强世功：契约自由与垄断

 《人民日报》（一九九四年八月六日）刊登了一份记者的调查报告，说的是包头市一电话用户怀疑长途电话费有误而要求核查，最后引起包头市邮电局诉该电话用户一案。据说这是第一起官告民的案件，它与搞得沸沸扬扬的旅客诉西北航空公司案虽然诉讼当事人错位但却有异曲同工之妙。

　　其实，这倒不是什么官与民之间的官司，邮电通讯、铁路航空等皆为商业垄断组织，只不过在多数国家它属于国家垄断的行业。因此，这样的官司不过是垄断组织和个人之间的合同纠纷而已。

　　契约（合同）制度是现代商业社会里财富流转的主要形式。法学家们从中抽象出要约、承诺和对价三个要素，而其基础则是十八、十九世纪的自然法思想和自由主义哲学。这意味着只要合同当事人出于真实的意思表示，那么他所自由选择的合约在法律允许的范围内是神圣不可侵犯的。“契约自由”、“契约神圣”不过是理性人的选择自由外化了的制度保障而已。它最终体现在《法国民法典》中。

　　建立在“契约自由”之上的古典合同理论在实践中证明是那个时代特有的理性幻想的产物。它实际上假想了两个在自然禀赋、财产地位、各种资讯等方面几乎平等的理性主体来签订契约，而事实上这种假定是不存在的。“契约自由”结果就形成强者控制弱者的不自由局面。虽然《法国民法典》规定受欺诈、胁迫的合同无效，《德国民法典》规定了诚实信用原则，但杯水车薪，与事无补。因此，十九世纪以来，随着自由主义思潮的式微和垄断组织的兴起，合同自由也就成为一句空话，大量的标准合同代替了古典的协议合同。合同不再由当事人协商约定，而是直接由国家或行业垄断组织来规定其详细条款。货物买卖、邮电通讯、交通运输等方面的合同皆有相应的立法来规定。这样对于合同当事人的另一方来讲，只有接受还是不接受的自由，而且由于行业的垄断性只能有（被迫）接受的自由。

　　当然，标准合同的出现也是时代的产物。首先它节省大笔交易费用。随着商业的扩大，合同缔约人由于受地域、文化、民族等因素的影响而使其在讨价还价、相互了解对方的资讯中花费了过高的成本，且合同形式千差万别，不利于执行。标准合同不仅省去了许多麻烦，而且使法院在审理合同案中如同现代化的大批量生产一样，形成固定的审判程式，提高了诉讼效率。其次，标准合同在一定程度上弥补了“契约自由”带来的不公平，实现了公平。比如买卖合同中，由于商业交易的网络化，在市场上今天你是买方，明天你就是卖方，因此，买卖合同一般都能做到“无知之幕”（罗尔斯语）后所形成的平等。就拿一开始的例子来讲，如果按古典合同理论，任何消费者都无能力与邮电局、航空公司来讨价还价，可能票价和电话费高得出奇。但是标准合同的存在，使整个消费者作为合同的一方与垄断组织的另一方相对抗，使合同的价款还能比较令人满意。

　　但这实际上暗含了一个假定，即国家是作为超然于市场经济之外的公平仲裁者出现的。它能平等地保护消费者的利益。因此，国家制作的标准合同是公平的，而且国家可以通过《反托拉斯法》、《反不正当竞争法》等来制止私人垄断组织制作的不平等的标准合同。但是，国家不过是一个抽象的概念，其真实内容由其政府官员构成。现代公共选择理论表明，政府官员和普通公民一样是追求利益最大化的“经济人”，因此，国家垄断行业制定的标准合同也可能是不利于消费者的，由此才引起我们一开始所说的那两起诉讼，可以预示，这样的诉讼将不仅越来越多，种类也会越来越复杂。

　　既然国家垄断行业也是市场中的主体，那么，消费者（公民的经济术语）就应当将自己的利益委托给自己的代理人棗立法机关。因此，标准合同就应当由立法机关来制定，而在我国标准合同皆由行政机关制定，比如铁道部的《铁路货物运输合同实施细则》（一九八六）等，这必然造成令出多门，法律相互重叠、法律体系不统一，且出现在不同程度上侵害消费者的现象。另一方面，消费者（公民）作为压力集团出现，必然促进公共选择过程的民主化，使政府官员的任何选择的机会成本普遍提高，从而使其选择更有利于保护广大消费者的利益。