黎四奇：法治进路中的尴尬与无奈——由一年一度的民工欠薪维权所想到的
发布日期：2009-05-18 文章来源：法律思想网
另外，在法治的时代，司法程序方面的救济与权利的侵犯是一个互动性的概念，古为的法谚不是一针见血地说过“无救济则无权利，无救济的权利是虚假的权利”吗？客观来说，在法治国家的背景下，若公民的权利受到不法侵害，权利的恢复与保障一般是通过司法程序来实现的。若说得通俗些，就是“告那家伙去”，从而讨个说法。然而，纵览下媒体与政府部门所作的种种努力，我们不难发现应作为正义使者的法院倒到一边“凉快”去了，或“坐山观虎斗”。这样一种事实就导致了一个实然上的结果，即媒体间接地成为了那一手提着宝剑，另一手紧握天平的正义之神了，这一事实就必然直接地刺激人们在其权益受到侵犯时，他们更不会将法院作为找个说理地方的第一选择，而是更加愿意通过媒体来向司法机构进行施压。暂且不说，这种施压所导致的结果是否真正地伸张了法律的公平与正义，但有一种结果却是千真万确的，那就是媒体过分地参与司法并不是在实践着我们目前所渴望的依法治国之理想，相反，是在抵消、蚕食与弱化法治应有的精神与底蕴，是在实然上冲击与挑战法治所必须体现的司法独立之原则。应该说这样一种非常态的现状既反衬出了司法部门的尴尬与无奈，同时也折射出了司法部门的“何乐而不为”的不作为性的无能。话说回来，丑事恶事丑人恶人不怕那高悬的法律之剑与法之天平，而独惧那闪烁可人的镁光灯却又反而印证一个阳光性的法则：阳光是最好的消毒剂，电光是最好的警察；或者从中国社会的经验来说，这也反映出了国人惯有的心理：人怕出名，猪怕壮！
无论丑事恶事丑人恶人所牵连出的问题是引起人们的扼腕长叹也好，还是引发人们的同情、激愤与反思也好，反正揭开总比藏着捂着好。当然，作为思想产出者的学者们的思考总是应该值得社会特别关注的。问题出现了，出路何在呢？大多学者条件反射式的反应就是：我国劳动法律制度存在缺陷，应对劳动法进行相关的修正，或更加急切地提出，我国应为恶意欠薪者刑事立法，其因在于欠薪的违法成本过低，所以才导致恶意欠薪者在有利可图的情况下“顶风作案”与“知法犯法”。尽管这种忧国忧民的献策之计也的确使某些立法中所存在的法律问题昭然若揭，但是作为职业法律人的我们更应自问这样一个问题，即法律规范的不健全与恶意欠薪之间存在必然上的因果关系吗？实质上，这样一种自立法的角度来“发现问题，并进行分析问题”的进路之正确性与合理性是值得我们更进一步商榷的：
其一是这种职业思维的规则修补分析在中国法律进路上犯了一个“将一切法律问题法治化”的错误。要知道，把一切问题作为法治的问题来对待，甚至过分依赖法治的功能和作用并不是在真正意义上提升法治的地位，反而可能是侵蚀与损害了法治的品格，消解了法治这种内在的，默默地起作用的力量应有的权威和效力。事实又何尝不是这样呢？笔者窃以为，在民工权益保护上，我们缺乏的并不是这样或那样的法律，而一种由法律所形成的秩序。实际上，我国《宪法》、《民法通则》、及《劳动法》等都不乏对劳动者权益的保护的内容，而且《民事诉讼法》及《法律援助条例》更是配备有先予执行、诉讼费用减免、无偿法律援助等针对弱势群体的专门性保护措施，再加上各地方政府的形形色色的红头文件，可以说我国在这方面的规则还是非常丰富的。然而，问题的关键在于，我们并没有将这些规则演变为实践中的法律秩序。
另外，在刑法中载入对恶意欠薪者责任追加的条款就一了百了了呢？且不论这样的规定是否会实践化为行动中的法律秩序，单从理论上与现实上推敲，它们也很难自圆其说。很久以前，德国法学大师耶林就说过：“刑罚如同两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”此洞见就表明刑法的功能是内缩型的，而并非外张型的。中国的古语也说得有：刑为盛世所不尚，亦为盛世所不能废。除此之外，我们也必须看到，刑事责任的追加是事后性的，或者说得深刻些，即是亡羊补牢性的，主要是起到一种修补性的“以牙以牙，以眼还眼”的效果（尽管现代刑事责任的功能在理论上已有所转变），然对于“民以食为天”的老百姓来说，他们只关心自己实实在在的利益，即自己赖以养家糊口的血汗钱能否一个子儿都不少地兑现，而不是要将恶意欠薪者投入牢狱中而出口恶气。因此，即使在刑法中新载刑事责任的内容，对于处于弱势地位的打工者来说，其债权仍极可能处于一种落空状态，而这又是他们特别不希望看到的；
其二是由于法律力图增进社会秩序价值的实现，所以在其有序进化与完善之中，法就必须贯彻与弘扬连续性与稳定性的观念，而这一事实又进一步佐证了“法永远滞后于时代发展”这一俗论。进而言之，我们的结论就是：无论所谓的理性立法是如何缜密与精致，法典化时代的法律也不可能将社会中所有的与法律相关的问题一网法中；法律可能的失语与难以克服的缺陷就是一种常态，而非异态。因此，当法与现实出现一定程度的断层时，若职业的法律人单从规则完善的角度来大势作法律的文章，而不从“引发问题的深层次原因是什么”这样的维度来考察与认识解决问题可能的进路，那么就会滋生一种“只缘身在此山中，不识庐山真面目”的自我迷失效果。要知道，尽管法治的时代使每个人打在娘胎时起至尘归尘与土归土时止就与这样或那样的法律规则发生了数不清的不解之缘，或者说法律规则就已成为了一个“良民”行动的指南，但是我们必须注意到社会是法的母体，法是社会习俗与思想的回应与结晶。若将任何与法律相关的问题自其赖于存在的环境、文化与传统中剥离出来进行孤立式的规则症治性分析，那么这不仅有背于法律中庸性的品性，而且也使得代表人类价值追求的法律之灵活性消失殆尽，从而使法律蜕变为僵死的教条，成为人类前进中的自我套在脖子上的枷锁。尽管在客观上，目前维护民工权益的法律制度还存有诸多缺陷，但是我们并不是缺少规则，我们所匮乏的是这些文本的法律规则没有实践化为行动中的法律。在我们遵循发现问题→分析问题→解决问题这一模式时，尽管我们正统的规则完善范式思维之初衷是美好的，但无论是从理论出发，还是从中国特殊的语境出发，作为职业学人的我们还必须扪心自问这样一个问题——问题的根源在哪里呢？
在维权的实践中，媒体曝光已成为中国场景下弱势群体维权的杀手锏，而司法救济却“门前冷落鞍马稀”，或成为人们最后无奈的选择。中国有句古话，一个巴掌是拍不响的。若我们将中国法治进路中的这种不和谐责任的板子全部打在司法系统上，这也是有欠公允与武断的（尽管人民法院在人们心目中的公信力不高）。笔者认为，这里也是存在一个代代相承的文化传统对国人的遗传性影响的问题。尽管作为新世纪的人，我们正在呼吸着21世纪文明的空气，品味着现代法治所带来的繁荣、秩序、和平与安全等种种法治化的产品，但是因“打官司即打关系”而生的厌讼、息讼观念仍然流淌于我们的血液之中，影响并支配着我们的思想与行为。虽然现时下，依法治国已成为民族奋斗的目标，但这几乎包含着同样内容的法治理念在中国与西方的效果之反差却又是那般鲜明与强烈。“中国人在其权利受不法侵害时更倾向于找报纸、电台、及电视台等各大媒体，而洋人却是有事找法院”就是这一反差的现实写照。余定予先生在其著述“寻找法律的印迹”中记载了19世纪70年代一位“不识抬举”的倔老头诉当时德国皇帝威廉一世私拆其磨坊一案。可以说，该案在很大程度上集焦出了西方法治精神的多个精华，如在威廉一世气急败坏地将那个软硬不吃的磨坊主老头赖于为生的磨坊夷为平地之时，这个老官儿是在踏着法律的途径去维权；波茨坦的市民们，也并不是趁着一时的愤慨而进行一些不法的暴乱行为，相反，是相对和平地到法院去列队游行，用和平的方式实践着这个国家的法律正义与公理；与此相适，当时那三位左右为难的大法官们，则也是在兢兢业业地履行着司法独立、公平正义的司法原则。这样一种处理事实上也昭示着现代法治的精神：法律面前人人平等；法官只有一个上司，那就是法律；在民主的国家里，法律就是国王，而在专制的国家里，国王就是法律；程序是法治和恣意而治的分水岭……。当下，尽管人民法院已作为正义与公平的裁判者被树立在国人面前，然而在这样的游戏规则中我们的参与人可能还不太习惯于这样的游戏规则，在程序法对程序的启动本就存在漏洞的情况下（如尽管我国民事诉讼法规定了二审终审制，但是后续的再审程序却可能使得程序处于一种无休无止的可启动状态），程序法中的程序之神圣性被不断弱化与消解，乃至成为恶意者达到不法目的的手段。这一事实也客观地揭示出了中国司法的尴尬与无奈。其实，作为法治象征的司法其核心在于程序的公正，在于参与诉讼的各方都能理性，并坦然地接受这样的规则：即使实然上的结果达不到某一方当事人的欲求，但是只要程序在完成的过程中没有瑕疵，那么他也必须客观地接受依法定程序裁判的结果。君不见，在辛普森案中，尽管法院的判决没有达到被害人家属的预期，且民意调查表明，多数美国人认为“辛普森杀了人”，但是受害者的家属仍然怀着悲痛的心情道出了西方法治的精神：“今天正义受到了践踏，人权受到了践踏，但是我们尊重法院的判决。”
除了上述问题之外，还有一点是有待我们职业学者深究的。那就是，在契约必须信守及诚信精神日益被宣扬的今天，为什么那颠扑不破的“欠债还钱”的古风却世道日下了呢？前不久，笔者也翻阅了学界正在捣鼓的《劳动合同法草案》，发现相比较1994年的《劳动法》来说新载入了劳动合同举证责任倒置制度及劳动合同备案制等内容。坦诚来说，专为劳动立法是可喜可贺的，因为社会中的每个人都是可能的劳动者，所以现时下，当我们在倡导以人为本及和谐社会时，实质上我们也是在强调以劳动者为本，强调劳动关系中雇主与雇员的和谐。然而，必须注意的是，在人心不古的今天，我们欠缺的并不是纸面或口头的或其它方式的契约，我们欠缺的那种刻在骨头上的契约精神。尽管只要受过初等教育的人都能明白无疑地从字面上解释与理解梅因的“所有进步社会的运动，是一个从身份到契约的运动”这句名言之语义，可谁又能准确地道出这句话的精神所在，并能客观地加以实践呢？如此说来，作为老板的雇主们也并不是不明白“欠债还钱”这个孩童都知道的公理，而是在于他们更看穿了“资本自来到人世间，每个毛孔都充满着血和肮脏的东西”这个资本运作的道理，在于他们对无形或有形契约的轻视或视而不见。要是将一个个孤立的欠薪事件置于我们文化的大环境中，我们就可以推出这样一个结论：即在缺乏私法精神的中国，尽管时代迫使这一代中国人引进、推出、及接收了契约这一理念，但是中国古文化中的贱商、抑商及以身份为基础的家族观念却在另一方面抽空了私法精神赖以生存的社会土壤。因此，尽管今天我们已擦亮了自己的眼睛来重新认识，并认同契约这东西，但那还只是形式上的，契约意识与契约权威还并没有与我们形同一体，与影相随。在另一方面，古来的礼德又逆常理地鼓吹“人之初，性本善；君子喻于义，小人喻于利”这样的去私之教化，因而在欠缺法治人文基础的情况下，当在家族与宗族体系下素来做惯了“顺民与良民”的中国人一下品味着法治下的自由所带来的种种好处时，在无所不能变通的传统下，久受压抑的我们就很可能步向另一个极端。因此，，从一年一度的对恶意欠薪者的声讨与谴责中，至少也可以说在法治契约问题上，我们煮出的是一锅“法治的夹生饭”。
2007年3月11日完成于长沙
* 作者简介：黎四奇，法学博士，湖南大学法学院副教授。
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