田成有：从文化保守主义立场前瞻传统法文化

发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网

鲁迅先生早在20年代就曾主张青年少读，或者简直不读中国书，他希望中国的青年站出来，对于中国的社会、文明毫无忌禅地加以批评。不独鲁迅为然，自“五四”以来，一批激进的精英学者，极力嘲弄国粹，痛恨中国文化，虚无地反传统。在他们看来，仁义道德是“吃人”的手段，纲常名教是奴隶的制造器，我们的文化是弱势文化，我们的民族是惰性民族，甚至中国人要换种才有振兴的希望。长期以来，在逆反心理的“围城”效应下，我们基本上就是在这种一边倒的声音和基调里里认识着传统，捡拾着自己的文化。斗转星移，世事变迁，多读了一些书，经历了一些事，此时我们有必要静下心来，耐心地听听另外一种声音，看一看从曾国藩、张之洞到熊十力、钱穆、唐君毅、牟宗三等等这些文化保守主义大文化的。毕竟1840年以后的百余年，中国都走得太仓促，太急迫，过多为救亡图存的大任务所困扰，不够从容，也无法从容。现在，我们在太平盛世的年代，总算能冷静、平静地看待这一跨世纪的大课题。
　　也许，鲁讯摇旗激进，恨铁不成钢的心情是对的，而持文化保守立场岿然如山，坚守文化传统阵地也是对的。在近现代社会，白话文运动反对子曰诗云的文言文，反对之乎者也，可怎么也销注不了楚辞汉文唐诗宋词明清小说戏剧的价值。但中国法律文化一旦遭逢西方法律文化，命运就完全两样，可以说是毫无立锥之地，是受到攻讦最多的。法律这一西方化最浓的领域成了中国文化传统中断裂最深的领域。既然倡导仁义忠孝、温良恭俭让的礼制都会吃人，强调刑罚，动不动就笞、杖、徒、流、死，没有民主基础的中国古代法律，便彻彻底底成了糟粕文化，要大破和大弃。但反过来想想，如果成套引进西方法律就能够让中国走向富强，走向现代化，那倒非常简单。但问题是，没有历史渊源，不具有中国特色的法律在中国就无法成活，所谓南桔北枳，水土不服。正如此，推进中国的法治现代化比任何其他工作就显得异常复杂和艰巨。
　　庞朴曾言文化传统是指现实中的文化，是一个动态的流向。文化传统象血缘一样，不会一刀两断，无论自觉不自觉，它都会在我们民族的血脉里流淌。因为文化传统象语言一样，而“获得某一种语言就意味着接受某一套概念和价值。在成长的儿童缓慢痛苦地适应社会成规的同时，他们祖先积累了数千年逐渐形成的所有思想、理想和成见也都铭刻在他的脑子里了。”[1]因而我们对传统法文化的继承，就不只是个主观争取的感情问题，而且更是一个必须面对的客观的事实。《中华帝国的法律》一书中写道：“法家强调对民众的政治控制，与今天的极权主义类似；同时，法家又主张无论是贵族还是平民，都应服从同一种法律，又是平等主义者。儒家注重个人的道德进步，因而可以称其为民主主义者；同时，儒家又认为，在等级社会中，不同社会阶层应分别适用不同的法律，从这一意义看，儒家又是非民主主义者。”[2]此分析，精辟揭示了中国传统法律的复杂性和多重性。
　　我们先说传统法律的复杂性，儒家主张“人治”，这是君主政体的特征，但在“人治”思想中却提出“举贤才”、“正己”和“直道”等这些具有改良君主政治的良好愿望，儒家一面高举家族主义旗帜，主张父子相隐，曲法循情，可在有关国家民族的重大原则问题上又鼓励“大义灭亲”、“义无反顾”；法家也是如此，一方面提倡法无阿贵、刑无等级，但君主、皇帝却可以例外。除了在法儒两个流派中看出复杂性外，在道家中也有反映，道家思想在法律上的表现是天人合一，具体可在秋冬行刑场等方式中看到，认为春生万物不可擅杀，可这并不绝对，一旦罪及谋反，奴婢犯主，这样的罪行则不受秋冬行刑的限制。中国传统法律走入司法实践，也显得异常复杂，它既有严于治吏的严格的文官制度，有死刑三复审的上诉制度，有民贵君轻、暴君放伐、独夫可诛的做法，也有仁政、为天地立心、为生民立命的实践。
　　由此可见，中国传统法文化复杂多重，我们用今天的框框去套古代传统是格格不入的。我们得学会带着参与的态度多维地看待自己的传统法文化，学会听听不同学派学者的观点，进得去，出得来，宽容一些，多元一些。必须承认，在鸦片战争后的近现代，中国传统法文化遭受到了巨大的冲击或解构，中国传统法律的内在进程被打断。中国传统的法资源与现代市场经济条件下法的冲突、不和谐已越来越突出、明显，但不能由此推导中国传统法文化已走到了尽头，中国法非要跟随西方法的后面才有出路。
　　不珍惜传统法文化，将会造成以下不利局面：一是隔，隔的后果就是使西方法律在推行过程中有阻力，丧失亲和力，事倍而功半；二是误，误的结果会把本民族优秀的法律文化连同糟粕一同抛弃；三是媚，媚的影响是不利于树立民族自信心和自强精神，不利于民族精神的发展。当今中国民众之所以没有确立现代法律意识，一个很重要的原因就在于法律传统中的积极遗产没能转化、贯彻到现代法律之中，传统法律被西方法律冲击、打断，法律缺少一种打动民心、深入骨髓的力量。以春节禁放鞭炮为例，春节本是中国的传统节日，放鞭炮是春节的一大内容。“爆竹声中一岁除”，辞旧迎新，最易于体现民族的共同价值信念，加强民族的凝聚力。可是在一些城市却以法规的形式禁止春节放鞭炮，我们倒要说，古代纯是土木结构的房子，鞭炮放了几千年，那时不怕起火，现在怕起火了，那么火车飞机经常出事故，还搞不搞交通呢？这种因噎废食的做法实为不妥。正确的解决方式应是改革鞭炮的生产工艺，加强治安管理，小孩让大人陪同，定时定点燃放等等，怎么可以用一纸立法轻易废除风俗习惯，这可谓西方化泛滥之一斑。
　　西方文明的危机，许多人都担心过。西方古希腊、古罗马的丰功伟绩已烟飞灰来，谁又能保证今天灿烂的西方文明不会成为明日黄花。伯尔曼在《法律与革命》一书中说就提醒过世人，西方法律传统与整个西方文明一样，在20世纪正经历着前所未有的危机，这种危机应引起后发晚生型的国家重视。美国学者戴维·杜鲁贝克在《论当代美国的法律与发展运动》一书中指出“将现代的文明法律输入落后地区，以推动该地区前进”的理论是一种“种族中心论”，这一运动是“失败”的。[3]
　　戴季陶在总结历史时深有感触地说过，保守和进步，是一个伟大的时代的转换，必然是两面分化着，适合于当时人们生存的需要和能力，不断进步。读历史的人如果不懂得保守主义在建设上的功绩，也就不懂得革命主义者在建设上的恩惠。中国两千余年文化之辉煌，不可固一百余年国事之调敝而轻之，文化不象政治一样，其兴也勃其亡也忽。文化传统是内在流动的民族血缘，将长久地自发地起作用。面对中国传统法文化的大变局、大厄运、大危机，我们要保持清醒的民族文化自我意识，站在古今嬗变、东西撞击的文化矛盾时空交叉点上，融会中西，打通古今，进行文化整合。
　　经过百余年的动荡，我们这一代人，离传统已经远了。那些汗牛充栋的古代经藏典籍对我们而言已隔几世，变得陌生，我们已经无法像古人，甚至象近代新儒家那样去研究，其中有思想、背景、语言、时间等诸方面的阻隔和限制。然而作为中国人，心底仍时常潜伏着一个精灵，要有中国心，保留中国根。在夜深人静时总会想起那些人品如山气节如松如柏的古代君子，想起儒者臣世济民心忧天下的情怀，想起掉背孤行花果飘零的现代文化保守主义者，他们才是中国文化的真正护灵人。有一句流传广远的句子：“知我者谓我心忧，不知我者谓我何求”[4]。我们寻找着中国文化的生路，企图再建汉唐辉音日稀，任重道远，倍感忧患。但“我们相信，真正的智慧是生于优患。因为只有优患，可以把我们之精神，从一种定型生活中解放出来，以产生超越而涵盖的胸襟，去看问题的表面与里面，来路与去路。”[5]回首历史，绿荫不减来时路，这便是文化保守者眼中的传统文化。若吾辈努力，添得黄鹂四五声，则为中华之幸，民族之幸。
注释：
[1]L·R·帕墨尔，转引自梁治平《法律的文化解释》第19页。
[2]见《中华帝国的法律》第39页。
[3]戴维.杜鲁贝克《论当代美国的法律与发展运动》载《比较法研究》1990年第2期。
[4]《诗经·黍离》。
[5]《为中国文化敬告世界人士宣言》。

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