朱庆育：法律行为概念疏证 （下）
发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网
(一)引言
在某种程度上说，依西方学术范式而建立的中国法学乃是翻译学术。这不仅表现在几乎所有法律术语皆自翻译而来，更重要的是，中国学者对于现代法学思维脉络的想象，基本上都是在翻译的基础上展开。这意味着，翻译质量之高下，直接影响了所涉学术脉络被复述之后的面貌，不可不慎重对待。
表面上看，所谓翻译，无非就是不同语言之间的语词对应，因此，只要能够掌握对方语言，翻译殊非难事。然而，如果我们承认，翻译本身就是一种解释过程，那么，理解目标语词在对方语境之下的使用规则，以及拟译语词在己方语境中的可能用法，就必不可少。在此意义上说，仅仅是掌握语言知识，绝不可能在翻译中实现相互之间的视域融合。此正如加达默尔所指出的：“诠释学问题并不是正确地掌握语言的问题，而是对于在语言媒介中所发生的事情正当的相互了解的问题。”(218)因此，“凡需要翻译的地方，就必须要考虑讲话者原本语词的精神和对其复述的精神之间的距离。”(219)惟有在这种距离得以克服之处，翻译与理解始属可能。对此，Rechtsgeschaft的语词翻译问题具有典型说明价值。
(二)Rechtsgeschaft汉译之反思
用汉字组合“法律行为”表达德文Rechtsgeschaft，并不是中国学者的创造，而来自于日本。(220)与日本翻译Rechtsgeschaft时有过激烈争论不同，(221)我国也许是因为有成例可循，在接受法律行为之译名过程中，似乎未曾表现出多少踯躅，这一局面，直至近年方始有所改观。其中，米健与田士永对于Rechtsgeschaft汉译的反思颇具代表性。(222)
1．米健
米健对于以法律行为作为Rechtsgeschaft汉语译名的异见，首见于“物权抽象原则的法理探源与现实斟酌”一文。该文表示，中文读者在通过“法律行为”一词来理解Rechtsgeschaft时存在困难，“因为，‘Rechtsgeschaft’和‘Rechtshandlung’这两个在德文中显然不同的术语表达，在中文里却只是以同一个词，即‘法律行为’表达的。”“从德国法律行为理论的渊源来看，它本来的意义应是较为广泛些的‘法律交易’。而法律交易简单说就是旨在设立、变更或解除一项法律关系的行为，它实际是由罗马法的概念‘法律事务’或‘法律活动’(negotium)发展而来。……理解德国民法不能不了解这种‘法律交易’意义上的抽象法律行为。”(223)
两年之后，米健正式作出系统全面的检讨。他认为，我国对于Rechtsgeschaft和Rechtshandlung这两个概念“认识和阐释的混乱和错误是十分明显的”，而这正是“我国民法学界在法律行为理论上产生诸多混乱的根本症结”之所在，亟需加以改变。(224)为此，米健提出用“法律交易”对译Rechtsgeschaft、以取代既有“法律行为”译名之主张，同时建议把“法律行为”译名归诸Rechtshandlung。其说略谓：
在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”(Rechtsgeschaft)和“法律行为”(Rechtshandlung)。……所谓法律交易，是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无此意思指向者则为法律行为。(225)
2．田士永
田士永的检讨亦值关注。他认为，“德文‘法律行为(Rechtsgeschaft)’中的‘法律(Rechts)’一词指的是‘权利(Recht)’而不是‘法律(Gesetz)’，‘行为(Geschaft)’一词是指‘交易(Geschaft)’，因此德文‘法律行为(Rechtsgeschaft)’一词应直译为‘权利交易’。”“将德文‘法律行为(Rechtsgeschaft)’译为中文‘法律行为’，使得不太容易看出‘法律行为’与权利的关系，而且，包含诸如占有取得等事实行为的‘有法律意义的行为’的概念，也不太容易表达，这种翻译的结果似乎有些雀巢鸠占的意味了。”(226)
显然，在建议以“交易”对译Geschaft方面，田士永与米健持相同立场，不同的是，田士永还进一步主张Recht应译“权利”而非“法律”。
(三)构词法与Rechtsgeschaft之语用逻辑
首先需要指出的是，与机械接收相比，对翻译作出反思的行为，本身就意味着学术自觉意识的苏醒，就此而言，无论是否同意反思者的主张，其间所体现的思考价值，皆不容忽视。
1．法律“交易”
如果我的理解无误，米健的基本观点是，Rechtsgeschaft译作法律行为，混淆了另一译为“法律行为”的概念Rechtshandlung，以至产生知识混乱，由于Handlung的直译即是“行为”，而Geschaft则为“交易”，为了正本清源，避免鸠占鹊巢现象延续不止，应将“法律行为”之表述复归与Rechtshandlung，Rechtsgeschaft则另以“法律交易”相称。不过，依我浅见，借助严格的语词直译，似乎未能消除既定译法之缺陷，非但如此，它还可能制造新的问题。
在德国民法典立法理由书上，Rechtshandlung乃狭义用法，它与Rechtsgeschaft的区别——如米健所言——的确在于，“一个行为是否具有法律后果的意思指向”，不过，这只是问题的一部分。如前文所示，Rechtshandlung的另一也许更为重要的特点是，其外延不包括违法行为，换言之，它仅指合法行为，所以，如果译作“法律行为”，难以显示其合法性特点，这也是本文译之以“适法行为”的原因所在。如果Rechtshandlung不必译作“法律行为”，那么，正本清源的必要性亦将为之大幅降低。至于Rechtsgeschaft，其根本特征——亦为米健所揭示——在于法律效果的意志决定性，“法律行为”之表达固然无法传递此等信息，问题是，在这方面，“法律交易”同样无能为力。因此，如果说后者较之前者有何优势，惟一之点也许仅仅是，“交易”一词更贴近Geschaft的本义。然而，为了贴近语词日常本义，却又制造了新的问题，例如，在汉语语境之下，“单方法律交易”之表述无论如何都是难以理解的，称身份法领域亦存在“法律交易”，恐怕同样令人费解。
单就语词翻译而论，用“法律行为”对译Rechtsgeschaft委实难如人意，因为它既难以表达其合法性特点，更无法从字面上传递意志决定性之信息。不过，单纯想从译名方面寻求救济之道，也许注定是要无功而返，因为在某种程度上说，名实不一之弊亦存在于德文术语之中。
以Recht与Geschaft组合而成新词，将其作为专业术语使用，这在德国亦曾有过疑虑。阿福尔特即指出：“在日常语言中亦经常听说Rechtsgeschaft一词，证据显示，该语词组合似乎易于理解，其含义即为：法律上的交易(rechtliches Geschaft)，与法律相关的交易(Geschaft，welches Beziehungen zum Rechte hat)。”(227)实际上，将Rechtsgeschaft作惯常用语之拆分以求理解，此望文生训现象并不罕见，尤见之于新概念出现之初，(228)原因是，新创概念往往不得不借助既有语词加以表述，而既有语词已然存在相对稳定的用法，在使用惯性的驱使下，理解者往往倾向于顺从语词的既定使用逻辑，从而导致新概念涵义之传达受阻。一般情况下，越是对新概念所依托的意义脉络感到陌生，其受语词既定用法牵引的可能性就越大，对于新概念的理解也就越发困难。然而，无论如何容易引起误解，Rechtsgeschaft一旦成为特定的专业术语，就需要明了，其用法不再是简单的语义叠合所能说明者，毋宁说，通过构词法的运用，Rechtsgeschaft被附加了难以从字面看出的新含义。惟有在语词的实际使用中，它所表达的自治观念才能得到理解。换言之，静态的构词法分析固然有助于理解语词含义，但更具意义的，毋宁是概念的特定语用逻辑。
况且，若要诉诸构词法，Geschaft的原初含义其实并非“交易”，它来自于Schaffen，(229)因此，更为彻底的语义分析亦当追溯于斯。在此思路下，早有学者指出，Rechtsgeschaft从Schaffen中提取的不是单纯的“劳作”(Arbeiten)之义，而更多的指向“创造”(Produziren)，是以，所谓Rechtsgeschaft，指的是“创造法律意义之行动(eine Thatigkeit，die rechtlich Bedeutsames schafft)”。(230)毋宁惟是，其间关键尚在于，“该法律意义或称效果能够被理解为行为人欲求的结果：行为的法律效果之发生，系行为人欲求所致。”(231)这意味着，强调作为日常用语的Geschaft之“交易”含义，对于理解Rechtsgeschaft的语用逻辑，意义实在有限。(232)
2．“权利”交易
除了以“交易”对译Geschaft外，田士永还认为，Recht应作“权利”理解，这样就不至于混淆移转权利之“权利交易”(Rechtsgeschaft)行为与移转事实(如占有)之“有法律意义的行为”。类似主张，亦曾出现于日本，不妨在此一并观察。
日本制定民法典时，关于Rechsgeschaft的翻译，争论主要集中于Recht的译法之上。主张译作“权利”者如时任法典起草委员的穗积陈重，他在1893年召开的法典调查主查委员会上争辩道：
比如温德沙伊德(Windscheid)参与了德国的民法编纂，而且他所著的《潘德克吞》是广为流行的书，其中给“Rechtsgeschaft”下定义的句子如下：Rechtsgeschaft ist die auf die Entstehung，den Untergang oder die Veranderung von Rechten gerichtete Privatwillenserklarung。也就是说，“Rechtsgeschaft”是旨在产生、消灭或者变更“权利”的私人意思表示。无论如何都不能理解为旨在产生、消灭或变更“法律”的私人意思表示，如果是这样的意思的话，或许可以称作“法律行为”或者“法律上的行为”。但是按照温德沙伊德的定义只能译作“权利行为”，……(233)
穗积陈重此处所引，乃是温德沙伊德《学说汇纂法学教科书》第1卷1879年第5版的定义。温氏理论当然具有足够的权威性，更何况，据说《学说汇纂法学教科书》在当时被日本的德国法研究者视为圣典。(234)不过，随着代理理论的发展，温德沙伊德的界定似已稍显狭窄。如果认为代理权授予行为亦属法律行为，把Rechtsgeschaft译作“权利行为(权利交易)”，似乎就不再精确，因为代理权(Vollmacht)与一般意义上的权利(Recht)毕竟不可同日而语。
关于Rechtsgeschaft，“法律行为”诚非信译，但各种新创译法似乎皆未表现出实质的优势，既然如此，较为稳妥的做法也许就是因袭旧译，毕竟，“法律行为”之表述通行已逾百年，在未有足够充分的理由之前，强行改变这一传统，不见得是明智的选择。实际上，时至今日，与其念念不忘于译名的“拨乱反正”，不如致力于阐发法律行为的语用逻辑，后者对于理解概念及其背后的学术脉络或许更具建设性意义。(235)
关于Rechtsgeschaft，“法律行为”诚非信译，但各种新创译法似乎皆未表现出实质的优势，既然如此，较为稳妥的做法也许就是因袭旧译，毕竟，“法律行为”之表述通行已逾百年，在未有足够充分的理由之前，强行改变这一传统，不见得是明智的选择。实际上，时至今日，与其念念不忘于译名的“拨乱反正”，不如致力于阐发法律行为的语用逻辑，后者对于理解概念及其背后的学术脉络或许更具建设性意义。(235)
七、结论
为了彻底告别“旧法统”，新政权屡屡欲对民法制度作颠覆性改造，然而，几经迂回之后，不仅传统思维套路未能得到实质突破，一些原本清晰的基本概念亦被改造得模糊难辨甚至面目全非，“法律行为”即其著例。
资料显示，伴随着立法进程，新中国曾就法律行为的含义发生过多次争论，但颇显悖谬的是，每一次争论的结束，都似乎意味着对其原初含义的远离，直至最终通过《民法通则》创造“民事法律行为”术语，传统法律行为概念之改造工程始告一段落。高调登场的“民事法律行为”肩负着为世界立法贡献中国智慧的重任，论者以为，它解决了内嵌于传统概念中的合法性矛盾，并满足了随着法律理论的发展而产生的法域区分之需要。然而，这两项备享盛誉的贡献，似乎都不过是一厢情愿的海市蜃楼：所谓“合法性矛盾”，与其称之为矛盾，毋宁说，它其实是逻辑划分与定义的自然结果，殊无足道；至于“法域区分”，则更是表现了论者对于法律行为概念基本语用逻辑之陌生，本文表明，德国法学之创造法律行为概念，至少自萨维尼以降，是用以承载私法自治理念，因而，意志与法律效果之间的内在关联性质，构成了法律行为概念的根本特征，也恰恰是因为这一点，除私法领域之外，再无法律行为的生存空间，根本无需兴师动众地去“区分法域”。
20世纪90年代以来，《民法通则》的光环逐渐褪落，其概念用法遭到几乎所有法理学者和越来越多民法学者的批评，批评焦点则在法律行为的合法性问题。遗憾的是，“在任何事态中，两个错误不能造成一个正确。”(236)当《民法通则》以合法性定义法律行为的做法被指斥为背离传统时，批评或是建立在望文生训的基础之上，或是源自传统概念的误解，故亦未见其可。
【作者介绍】中国政法大学民法研究所副教授。
注释与参考文献
⑴郑玉波：《法谚(一)》，法律出版社2007年版，页16。
⑵Werner Flume，Allgemeiner Teil des Buir, gerlichen Rechts Ⅱ，Das Rechtsgeschaft，4．Aufl.，Springer-Verlag，1992，S．28．
⑶Flume，a．a．O.，S．30．
⑷王泽鉴：《民法总则(增订版)》，中国政法大学出版社2001年版，页250。
⑸佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，页208(该书未显示作者分工)。
⑹同上注，页208。
⑺(德)汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法--哲学诠释, 学的基本特征(下卷)》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页489以下。
⑻(德)卡尔-奥托·阿佩尔：《哲学的改造》，孙周兴、陆兴华译，上海译文出版社1997年版，页107以下。
⑼同上注，页108。
⑽阿佩尔，见前注⑻，页109-110。
⑾维特根斯坦“语言游戏”的基本内容可简单表述为“意义即使用”。参见(英)维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版。对于维特根斯坦“语言游戏”的解读，可参陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社，2003年第1版(2006年重排)，页166以下。
⑿加达默尔，见前注⑺，页490。
⒀Heinrich Dernburg，Pandekten，erster Band，Berlin，1884，S．207．
⒁Dernburg，a．a．O.，S．207；Flume，Fn．[2]，S．28．
⒂Alex Franken，Lehrbueh des Deutschen Privatrechts，Leipzig：Duncker&Humblot，1894，S．121．
⒃Vgl．Flume，Fn．[2]，S．28．
⒄关于学说汇纂法学思维特点的精辟阐述，可参见(德)弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史--以德意志的发展为观察重点(下)》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，页363、415以下。
⒅Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29．关于概念一般化的过程，冯·图尔(Andreas von Tuhr)似较倾向于归纳，他认为，“法律行为概念产生于各种依当事人意志安排法律关系之法律上行为的概括。”Andreas von Tuhr，Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts，zweiter Band，erste Halfte，Verlag von Duncker&Humblot：Munchen und Leipzig，1914，S．143．
⒆Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29．本文所使用者，系达贝洛著作第2版，引证内容见诸Christoph Christian von Dabelow，System des gesammten heutigen Civil-Rechts，erster Theil，2．umgearb．Ausg.，Halle，1796，S．196．
⒇Flume，Fn．[2]，S．29．
(21)Vgl. Flume，Fn．[2]，S．29；Mathias Schmoekel／Joachim Ruckert／Reinhard Zimmermann(Hg．)，Historisch-kritischer Kommentar zum BGB，Band I，Allgemeiner Teil，Mohr Siebeck，2003，S．356．
(22)Vgl．Schmoekel／Ruckert／Zimmermann(Hg.)，a．a．O.，S．356．
(23)Vgl．Schmoekel／Ruckert／Zimmermann(Hg.)，a．a．O.，S．356．
(24)Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29．关于“法律行为”一词的德文来源，民国教科书多存而不论，就笔者所见，仅胡长清有一简单说明：“法律行为(Rechtsgeschaft，Aetus Jurjditi[原文如此，疑为actus juridici之误--笔者注])一语，始于1805年Hugo氏所著Pandecten之Rechtliche Geschaft[原文如此，疑为rechtliche Geschafte之误--笔者注](应译为法律的行为)”。氏著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，页184。不过，对此见解，胡长清未示其所本。
新中国出版的民法著作中，最早提及“法律行为”德文来源的，似当属佟柔、赵中孚与郑立主编《民法概论》(中国人民大学出版社1982年版)，其说法是：“1805年，德国法学家贺古(今译胡果--笔者注)为了解释罗马法，使其适合于资产阶级法学的要求，首创‘法律行为’之名，以后遂为各国法律所沿用。”(页53，该内容为杨大文所撰。)全国第三期法律专业师资进修班民法班整理的《中华人民共和国民法原理(上册)》(1983年版)与之大体一致：“1805年，德国法学家贺古在研究罗马法时，为了让它适合资本主义法律要求，便创造了‘法律行为’一词。”(页167，该内容讲授者为佟柔。)上述见解可在此后许多著述中看到，而成为学界通说。如，刘兆年编著：《民事法律行为》，法律出版社1986年版，页3；郭明瑞：《民法学概论》，光明日报出版社1988年版，页85；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，页114-115(该内容为郑立所撰)；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论(上册)》，中国政法大学出版社1988年版，页362(该书未显示作者分工)；寇志新主编：《民法学(上册)》(上册编著者为寇志新)，陕西科学技术出版社1989年版，页148-149；佟柔主编，见前注[5]，页212；董安生：《民事法律行为--合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社1994年版，页30；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年第1版，页473；谢鸿飞：“论法律行为概念的缘起与法学方法”，载易继明主编：《私法(第2辑第2卷)》，北京大学出版社2003年版，页60。
上列新中国著作具有如下特点：第一，从刘兆年编著《民事法律行为》开始，学者几乎众口一词地认定，胡果创造“法律行为”语词的作品名为《日耳曼普通法》。惟一的例外是王利明等著《民法新论》，它认为，胡果是在Pandekten(该书译《法律大全》)中首创了“法律行为”(rechtliche Geschafte)概念。第二，包括佟柔等主编《民法概论》在内，几乎所有著作均未就其见解出示来源。惟一的例外是佟柔主编《中国民法学·民法总则》，然而，令人不解的是，该书亦相信创造“法律行为”概念的作品名为《日耳曼普通法》，但注释却指向胡长清《中国民法总论》，而如前文所述，依胡之所信，胡果此书名为Pandecten(即《学说汇纂》)。
尽管确有学者认为Rechtsgeschaft语出胡果(Tuhr，Fn．[18]，S．143．)，然而，自胡长清以降的上述见解似仍有不确。资料显示，为胡果所创造之语词既非rechtliche Geschafte，Rechtsgeschaft一词亦非首见于其1805年作品，据笔者粗略检索，在1789年的《当代罗马法学阶梯》中，Rechtsgeschaft即至少出现过4次，分别位于该书第6、42、43与58节。Gustav Hugo，Institutionen des heutigen romischen Rechts，Berlin：Mylius，1789，S．18，40，46．
(25)Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29．
(26)Krnst Immanuel Bekker，System des heutigen Pandektenrechts，Band 2，Weimar，1889，S．42．
(27)Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29f．海泽此书不仅促成了“法律行为”概念的定型，抑且对整个学说汇纂法学体系有着巨大影响，正因为此，乃师胡果曾予之高度评价：“在整个法学史中，大概再没有其他作品如此具有典范意义。”Vgl. Flume，Fn．[2]，S．28．
(28)Vgl．Schmoekel／Ruckert／Zimmermann(Hg．)，Fn．(21)，S．356f．
(29)Arnold Heise，Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen，3．verb．Ausg.，Heidelberg：Mohr u．Winter，1819．
(30)Vgl．Siegmund Schlossmann，Der Vertrag，Leipzig：Breitkopf u．Hartel，1876，S．132．弗卢梅的描述有所不同，他认为，《纲要》第1版显示，与“不法行为”处于相对地位的是“意思表示”：“第1编(Buch)‘一般理论’中，‘行为’(Handlungen)紧随‘权利’(Rechten)之后，‘行为’章下‘论意思表示’(Von der Willenserklarung)目(Paragraph)后有一名为‘法律行为专论’的大节(Abschnitt)。‘意思表示’与‘不法行为’(nnerlaubten Handlungen)处于相对地位。”Flume，Das Rechtsgeschaft，4．Aufl.，S．28f．另据施洛斯曼，《纲要》第1版似尚未使用Willenserklarung(意思表示)一词，得到采用的是Willensausserung(意思表达)。
(31)Vgl．Schlossmann，a．a．O.，S．132．
(31)Hans Hattenhauer，Grundbegriffe des Burgerlichen Rechts：Historisch-dogmatische Einfuhrung，2．Aufl.，Verlag C．H．Beck Munchen，2000，S．72．
(33)Ferdinand Mackeldey，Lehrbuch des heutigen romischen Rechts，erster Band，7．Ausg.，Giessen，1827，S．192．
(34)Albert Affoher，Zur Lehre vom Rechtsgeschafte，Solothum：Jent，1888，S．3．
(35)Friedrich Carl von Savigny，System des heutigen romischen Rechts，Band 3，Berlin，1840，S．5．
(36)Savigny，a．a．O.，S．5f.
(37)Savigny，a．a．0.，S．98f．
(38)普赫塔对于萨维尼理论的承继，观其引注即可窥知。普氏所著《学说汇纂》第2卷“法律关系”第3章为“权利的产生与终结”，他在该章第2节“作为权利产生与终结方式的行为”的标题上作注，指明本节内容援引自萨维尼《当代罗马法体系》第3卷。Georg Friedrich Puchta，Pandekten，9．verm．Aufl.，Nach d．Tode d．Verf．besorgt von A．F．Rudorff，Leipzig：Barth，1863，S．74．
(39)Puchta，a．a．O.，S．74．
(40)Puchta，a．a．O.，S．74．
(41)Bemhard Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Band 1，Dusseldorf：Vedagshandlung von Julius Buddens，1862，S．144．
(42)Dernburg，Fn．[13]，S. 207．
[43)Demburg，Fn．[13]，S. 208．
(44)典型者如，施洛斯曼在其《契约》一书中猛烈批评“法律行为”概念，直斥其“毫无学术价值”(wissenschaftlich werthlos)。Vgl．Schlossmann，Fn．(30)，S．129ff．
(45)Affolter，Fn．(34)，S．3．
(46)Vgl．Flume，Fn．[2]，S．30．
(47)Vgl．Flume，Fn．[2]，S．30．
(48)Vgl. Flume，Fn．[2]，S．30．
(49)Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich，Band I，Allgemeiner Teil，Amtliche Ausgabe，zweite unveranderte Auflage，Berlin，1896，S．126．
(50)Die Vorlagen der Redaktoren fur die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuches(Die Vorentwurfe der Redaktion zum BGB)：Allgemeiner Teil，Teil 2，Verf．：Albert Gebhard，herausgegeben von Werner Schubert，Berlin，New York：Walter de Gruyter&Co.，1981，S．21．
(51)Motive，Fn．[49]，S．126．
(52)Vgl. Schmoekel／Ruckert／Zimmermann(Hg．)，Fn．[21]，S．358．
(53)Ludwig Enneccems／Hans Carl Nipperdey，Allgemeiner Teil des Burgedichen Rechts：Ein Lehrbuch，zweiter halbband，15．Aufl.，L C. B．Mohr(Paul Siebeck)Tubingen，1960，S. 896．
(54)在对“法律上的行为”(juristische Handlungen)进行分类时，恩内克策鲁所／尼佩代将意思表示与违法行为划作一组，并认为：“之前的理论通常在这两类行为中只考虑法律行为与侵权行为，此等认识并不完全正确。法律上的行为之下位概念并不是法律行为--它经常由数项行为构成甚至还包括其他成分，而是意思表示。”Enneccerus／Nipperdey，a．a．O.，S．863．
(55)Enneccerus／Nipperdey，a．a．O.，S．896．
(56)Enneccerus／Nipperdey，a．a．O.，S．864f，896f．
(57)Enneccerus／Nipperdey，a．a．O.，S．894f．
(58)Tuhr，Fn．[18]，S．105f．
(59)Tuhr，Fn．[18]，S. 143．
(60)Tuhr，Fn．[18]，S. 143f．
(61)参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页138。
(62)中译版拉伦茨：《德国民法通沦》(王晓晔等译，法律出版社2003年版)系该书第7版，德文书名为Allgmeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts(《德国民法总则》)，从第8版开始由沃尔夫(Manfred Wolf)修订出版，书名更作Allgmeiner Teil des Burgerlichen Rechts(《民法总则》)。由于中译版(第7版)缺乏较为完备的概念体系梳理，本文使用沃尔夫最新修订的第9版。
(63)Hans Brox，Allgemeiner Teil des BGB，23．Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1999，S．53．
(64)Brox，a．a．O.，S．50．
(65)Brox，a．a．O.，S．53．
(66)Brox，a．a．O.，S．54．
(67)Brox，a．a．O.，S．54．
(68)Brox，a．a．O.，S．54．
(69)Karl Larenz／Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Burgedichen Rechts，9．Aufl，Verlag C．H．Beck，2004，S．396ff．
(70)Larenz／Wolf，a．a．O.，S．394．
(71)Larenz／Wolf，a．a．O.，S．393f．
(72)Larenz／Wolf，a．a．0.，S．394．
(73)Enneccerus／Nipperdey，Fn．(53)，S．864ff．
(74)Tuhr，Fn．[18]，S．105ff．
(75)Motive，Fn．(49)，S．126f．
(76)德语中，Rechtshandlung(适法行为)一般可作广狭两义使用。广义适法行为是指“一切法律效果系于其上的具有合法法律效力的行为。违法的侵权行为，以及任何侵害债权的行为、尤其是契约关系中的给付障碍(义务违反、积极侵害契约)均被排除在外。若适法行为法律效果之发生，乃行为人意欲所致，则为意思表示或称法律行为……。”“狭义适法行为仅指法律效果之实现无关乎所表示的意思之行为，它可分为两类：准法律行为与单纯的事实行为。”Klaus Weber(Hrsg．)，Creifelds Rechtswarterbuch，18．Aufl.，Verlag C．H．Beck oHG，2004，S．1068．亦见Motive，Fn．(49)，S．127；Enneccerus／Nipperdey，Fn．(53)，S．863，865ff；Tuhr，Fn．(18)，S．105．可见，广义Rechtshandlung其实相当于合法行为，但由于另有可直译为“合法行为”之德文语词(erlaubte Handlung oder rechtmaβige Handlung)，并且考虑到Rechtshandlung具有广狭两义的不同用法，为示区别，本文将其译作适法行为。
弗卢梅从德国民法典第一草案立法理由，采适法行为(Rechtshandlung)之狭义，并以之为法律行为的对立概念(Gegenbegriff)。他进而指出：“适法行为的概念，正如它所使用的那样，是在法律制度中形成的法律要件的抽象，据此，其非违法行为(性质)具有重大的法律意义，不过，它与法律行为无涉。显而易见，如此不确定的概念，除了指示它不是违法行为或法律行为之否定性的行为因素以外，再也不能提供什么信息。”Flume，Fn．[2]，S．105．
Rechtshandlung概念较少受到汉语学者关注，黄立则叙述颇详。他亦将Rechtshandlung作广狭两义使用，惟其分别以“广义法律行为”与“准法律行为”称之，并且认为，前者与事实行为(Realakte)一起构成法律事实的下位概念，包括合法行为(erlaubte Handlungen)与违法行为(rechtswidrige Handlung)两类，而合法行为又可划分为法律行为(Rechtsgeschaft)与准法律行为(Rechtshandlung in e．S．)。氏著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页189以下。黄立的界定与上述用法显然不同，但由于其著未出示所本，故不便置评。此外，近年另有若干汉语学者对这一概念的理解有过讨论。例如，依谢鸿飞之见，弗卢梅“是在与事实行为同一个意义上使用的”，“在德语中，Rechtshandlung一词还有‘法律中的行为’的意思，即法律调整的所有行为的总称。”谢鸿飞，见前注(24)，页62。米健用“法律行为”对译Rechtshandlung，同时指出，它“是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向”，“除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外，还有住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等，都可纳入法律行为范畴。”米健：“论‘民事法律行为’命名的谬误”，载《人民法院报》2003年10月10日，第3版。薛军认为Rechtshandlung是指“一般意义上的产生法律后果的行为”，并建议将其译作“法效行为”。薛军：“法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究”，载《环球法律评论》2007年第1期，页45。
(77)Flume，Fn．(2)，S．104ff．关于通知，弗卢梅指出，“一些著作将其称为观念通知(Vorstellungsmitteilungen)与意思通知(Willensmitteilungen)，或称观念表达(Vorstellungsauβerungen)与意思表达(Willensauβerungen)。”“此处所处理的通知接近于法律行为的意思表示，因此亦有人以准法律行为表示相称”。Flume，Fn．[2]，S．112f.
(78)Flume，Fn．[2]，S．23．
(79)Flume，Fn．[2]，S．1．
(80)(德)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，页397。
(81)Hans-Martin Pawlowski，Allgemeiner Teildes BGB，5．Aufl.，C．F．Mailer Veflag，1998，S．153．
(82)Pawlowski，a．a．O.，S．153f．除此之外，帕夫洛夫斯基认为，尚存在一种虽然合法，却具有危险性的行为，如德国民法典第833条的动物饲养、德国道路交通法第1条的机动车(S．154f)。
(83)Pawlowski，a．a，O.，S．153，155．除此之外，帕夫洛夫斯基认为，根据效力程度不同，法律上的行为尚有暂时有效(vorlaufig wirksame)与部分有效(teilweise wirksame)之别(S．155)。
(84)Pawlowski，a．a．O.，S．154．
(85)Pawlowski，a．a．O.，S．154ff．
(86)Pawlowski，a．a．O.，S．156．
(87)Pawlowski，a．a．O.，S．156．
(88)Pawlowski，a．a．O.，S．157．不过，帕夫洛夫斯基随即指出：“这些术语并不总是必须十分严格地使用。契约缔结之要约不仅仅是意思表示，它还是一项法律行为，因为根据第145条，该要约对于要约人有拘束力。然而，契约之要约不是第111条意义上的法律行为--因为否则未成年人未得到法定代理人事先同意之前不得缔结契约，这与法律意旨相违。”(S．157．)
(89)Flume，Fn．[2]，S. 5．
(90)Pawlowski，Fn．(81)，S. 292．
(91)关于“法律行为”在大清民律草案及民国民律草案中的使用，可参杨立新点校：《大清民律草案民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版。
(92)林纪东等编：《新编六法全书(参照法令判解)》，台湾五南图书出版公司1986年改订版，页72。
(93)于此集录若干民国名家见解备考。史尚宽：“法律行为(Rechtsgeschafte，acte Juridigue[原文如此，疑为acte juridique之误--笔者注]，Juristicacts)者，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上效力之私法上法律要件也。当事人所欲之法律效力，法律因为当事人之所欲，故使其发生之。此为法律行为之特色。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页297；梅仲协：“法律行为(德Rechtsgeschaefte法actes juridiques英juristic acts)者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也。”梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，页88；胡长清：“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也。”胡长清，见前注(24)，页184；李宜琛：“法律行为云者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，页151；王伯琦：“法律行为者，以意思表示为要素之法律事实也。”王伯琦：《民法总则》，台湾正中书局1979年第8版，页121。
(94)顾昂然：“《民法通则》的制定情况和主要问题”，载氏著：《立法札记--关于我国部分法律制定情况的介绍(1982-2004)》，法律出版社2006年版，页210。
(95)若无特别注明，本文有关三次民法典草案资料皆来自于何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(全上、中、下三卷)，法律出版社2003年版。为了减少脚注，尽可能的简化行文，本节对于该书的援引直接在正文标明卷数与页码，如，“上8”表示上卷页8，“上23-24”表示“上卷页23-24'’，“下160以下”则表示“下卷页160以下”，等等。
(96)瑞士民法典未设总则编，亦无关于法律行为的一般规定，惟其第7条称：“债法中关于契约的履行及解除的一般规定，对其他民事法律关系同样适用。”参见殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。
(97)在该稿“第四章另案：法律行为”标题之下正文之前有一附注，内容是：“关于‘法律行为’，我们感到这名词不好，有人主张改为‘表意行为’、‘意思表示及其法律后果’，但也有同志不同意这两个新名词，认为在没有更好的名词来代替以前，暂时仍用‘法律行为’。”(上43)
(98)顾昂然，见前注(94)，页210-211。
(99)顾昂然，见前注(94)，页211。
(100)该试拟稿的“说明”显示，它是“第二次民法起草工作的最后一次稿。”“以后因参加社教运动，起草工作就停止了。”(下160)
(101)值得思考的问题因而在于，为何这次民法典起草竟然完全屈从于意识形态的逻辑?何以“打破了老的一套”能够成为值得夸耀的优点?对此，江平与魏振瀛曾分别有所涉及。江平的说法是：“如果说1954年、1956年我们更多的是学习苏联，可是1964年我们跟所有人吵翻了，西方吵翻了，东欧吵翻了，只剩下我们自己了，……”魏振瀛则回忆道：“因为当时我们在美国和前苏联的双重压力下，强调独立自主，反对霸权主义，因此不仅西方民法典不借鉴，连苏联的民法典实际上也被否定了。”参见“新中国民法起草五十年回顾”，载王卫国主编：《中国民法典论坛(2002-2005)》，中国政法大学出版社2006年版，页108-109。
(102)顾昂然，见前注(94)，页211。
(103)顾昂然，见前注(94)，页211。
(104)本节所使用的四件未公开出版之油印材料，即“中央各部门对民法草案(征求意见稿)的意见”、“政法院校、研究机关对民法草案征求意见稿的意见”、“陈盛清教授对于《中华人民共和国民法草案(三稿)》的意见”以及“林我朋教授对《民法草案三稿》的意见”，均由田士永博士提供，笔者于此谨致谢意。
(105) 该项未公开出版资料由张谷教授提供，笔者于此谨致谢意。
(106)顾昂然，见前注(94)，页215-216。
(107)何山：“我国物权法的根本宗旨与适用范围”，《中国工商管理研究》2007年第7期，页52。
(108)张俊浩主编：《民法学原理(上册)》，中国政法大学出版社2000年修订第3版，页219(该内容为张俊浩所撰)。
(109)本节使用的《民法通则》之未公开出版立法资料，包括《民法总则(内部讨论稿)》(1985年4月13日)、《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》(1985年7月10日)及其“‘民事法律行为’说明”、《中华人民共和国民法通则(草稿)》(1985年10月24日)、《中华人民共和国民法通则(草案)》(1985年11月13日)以及《中华人民共和国民法通则(草案)》(1985年11月20日修改稿)，均由田士永博士提供，笔者于此谨致谢意。
(110)中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，页56(着重号为书中原有)。
(111)如，佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年第1版，页76(该书未显示作者分工)；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超等编：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，页79-80(该书未显示作者分工)；西北政法学院民法教研室编：《民法原理讲义》，西北政法学院科研处印行(该书无印行时间，“编写说明”的时间是1982年7月)，页50(该内容为王家祯所撰)；杨振山、王遂起：《中华人民共和国民法讲义》，中国政法大学函授部印行1984年版，页97(该内容为杨振山所撰)。
(112)北京政法学院民法教研室讲授：《民法讲义(上册)》，第三期全国律师训练班录音整理1981年版，页37(该内容讲授者为张佩霖)。
(113)在19世纪的法学著作中，间或亦能见到在Rechtsgeschaft前缀以Privat-之表述，如此构词而成的Privat Rechtsgeschaft(“私法行为”)被当作Rechtsgeschaft的同义语使用，目的即在表明Rechtsgeschaft的私法属性。例如，Otto Fischer，Lehrbuch des preuβischen Privatrechts，Berlin：Guttentag，1887，S．79f.；Franken，Fn．(15)，S．121．
(114)佟柔主编，见前注⑸，页208。
(115)佟柔主编，见前注⑸，页208。
(116)梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年第1版，页190。
(117)不过，《民法通则》颁行之后，仍有许多学者认“法律行为”为“民事法律行为”之简称。如，刘兆年，见前注(24)，页3；金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社(该书未见出版时间，编写说明时间为1987年8月)，页98(该内容为陈训敬所撰)；王利明等，见前注(24)，页358；马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，页111(该书未显示作者分工)；寇志新主编，见前注(24)，页144；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，页161(该内容为马俊驹所撰)；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，页92(该内容为徐国栋所撰)。更有学者进而表示，《民法通则》所称“民事法律行为”，与德、日、台等立法例下的“法律行为”“无任何差异”，“完全相同”。同上注，页152；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页184。我以为，此等看法似乎忽略了民事法律行为与民事行为在中国语境下语用逻辑之特殊性。
(118)顾昂然，见前注(94)，页231-232。
(119)刘兆年，见前注(24)，页4。类似见解，李由义主编，见前注(24)，页115；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年第1版，页215(该内容为张俊浩所撰)；梁慧星，见前注(116)，页152；寇志新，见前注(117)，页184。
(120)王作堂等，见前注(111)，页80。
(121)王作堂等，见前注(111)，页78-79。
(122)王作堂等，见前注(111)，页78-79。
(123)顾昂然，见前注(94)，页231。
(124)刘兆年，见前注(24)，页46；金平主编，见前注(117)，页98-99；王利明等，见前注(24)，页383；周元伯主编：《中国民法教程》，南京大学出版社1989年版，页107(该内容为曾昭华所撰)；马原主编，见前注(117)，页111；佟柔主编，见前注(117)，页175-176；梁慧星，见前注(116)，页190；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页183-184(该内容为韩松所撰)；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，页94(该内容为郭明瑞所撰)。不同意见，谢怀栻：“可以引起(发生)民法上的法律效果的行为称为民事行为。民事行为……首先是合法的民事行为(合法行为)和违法的民事行为(违法行为)。合法行为是符合于法律规定而为法律(民法)所容许的行为，例如一个公民(自然人)订立遗嘱的行为，公民或法人订立合同的行为。违法行为是违反法律而为法律(民法)所不许可的行为。属于违法行为的主要有民事侵权行为(《民法通则》第117条以下所规定的)和债务不履行的行为(《民法通则》第106条以下所规定的)。”氏著：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，页125-126。张俊浩：“本书以为，‘民事行为’应系‘具有民法上意义的行为’之义。法律事实中除自然事件、状态、行政行为与审判行为之外，其他行为均属之。”张俊浩主编，见前注(108)，页227。
(125)佟柔主编，见前注(5)，页63。
(126)佟柔主编，见前注(117)，页37(该内容为佟柔所撰)。
(127)郭明瑞即认为：“这里的民事行为与国外和台湾地区以及大陆上的一些学者所主张的法律行为的概念是一致的。”郭明瑞主编，见前注(124)，页94。
(128)参见龙卫球，见前注(24)；参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版；参见王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版。
(129)张俊浩主编，见前注(119)，页215以下。
(130)张俊浩主编，见前注(108)，页218。
(131)张俊浩主编，见前注(108)，页218-219。
(132)梁慧星，见前注(116)，页152。
(133)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，页159。不过，关于“民事行为”，该版沿袭了前两版的看法：“中国民法逋则在继承法律行为概念基础上，另创‘民事行为’一语，作为法律行为的上位概念，以此回避因‘无效法律行为’这一不合逻辑用语所引起的无谓争论。民法通则所采用的‘民事行为’，属于中性概念，指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为。”(页194)
(134)黄金荣：“法理学中的‘法律行为”’，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛(总第10期)》，北京大学出版社2007年版，页23。另外，王勇飞、张贵成主编《中国法理学研究综述与评价》(中国政法大学出版社1992年版)“认真、广泛地收集了法理学研究中的各种观点”(该书“前言”)，却无只言片语论及“法律行为”，可为黄金荣判断之佐证。
(135)同上注，页23。
(136)张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，页124。
(137)同上注，页127。
(138)张文显，见前注(136)，页129-130。
(139)张文显，见前注(136)，页131-132。
(140)惟值注意者，语词拆分式的望文生训现象并不仅仅存在于法理学著述当中，实际上，民法学者亦常作此论，典型者如，早在《民法通则》之前，佟柔论述法律行为的合法性时，即曾争辩道：“从中国人的习惯用语来说，道德行为就是指符合道德的行为；法律行为，当然是符合法律的行为，绝不应该将其理解为违法行为。”全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，见前注(24)，页168。
(141)进一步说，若是望文生训式的理解逻辑能够成立，不仅“法律行为”需要重新赋值，许多法学基本概念亦莫不如是：“行为能力”训作“实施行为之能力”，“法人”作“法律上的人”，“事实行为”则为“事实上存在的行为”……诸如此类，不一而足。照此推衍，整个法学概念体系将为之重整。其间得失如何，实费思量。
(142)董安生，见前注(24)，页90以下。
(143)董安生，见前注(24)，页100-105。
(144)如，申卫星：“对民事法律行为的重新思考”，《吉林大学社会科学学报》1995年第6期，页42以下；高在敏、陈涛：“对民事法律行为本质合法说的质疑”，《法律科学》1996年第1期，页33以下；宋炳庸：“法律行为概念应更名为设权行为”，《中外法学》1999年第2期，页75以下；龙卫球，见前注(24)，页478-479；李永军，见前注(128)，页428-429。
(145)与张文显、董安生见解相左者如佟柔：“所有的资产阶级的法学著作，以及苏联传统的教科书，都认为法律行为的本质属性是合法的。……法律行为原来就是为了解决正常的财产关系而提出的，世界各国都知道它是合法的。”全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，见前注(24)，页168。
(146)erlaubt的汉语直译是“被许可的”。德文中，erlaubte Handlungen系unerlaubte Handlungen之对立概念，就erlaubt是项用法，时任海德堡大学教授的贝克尔(Ernst Immanuel Bekker)曾表示不以为然。在他看来，这虽然是一种惯用法，并且尽管erlaubt明确训作“被许可”(permittere)，但它仍然不够清晰准确，“实际上，‘许可性(Edaubtsein)’并非关键之点，再者，这一术语本身歧义丛生：中性行为(可被当作)是被许可的(erlaubte)，因为没有禁令存在；它(亦可被视作)是不被许可的(unedaubt)，因为它未得到批准(形成表示)。关键之点毋宁在于，立法者(即，法律形成机关)在对某一行为赋予法律效果时所作的利益衡量。任何行为如果违反他所要保护的利益，即予以禁止或施以刑罚，以便将其彻底遏制；而若是符合此等利益，即依其职权提出要求，予以承认，以及根据情况通过公权介入或物质支持(fysische Unterstutzung)的方式进行保护。(和“许可行为-不许行为”之表述相比，)更好的称谓应该是‘适法(rechtliche)’行为或‘合法(rechtmaszige)’行为-‘违法行为(widerreehtliche H．)’。”贝克尔同时指出，erlaubte Handlungen与rechtmaszige Handlungen乃同义概念。Bekker，Fn．(26)，S．9f．因此，本文将erlaubte Handlung译作“合法行为”。
(147)Carl August Crundler，System des Preussischen Rechts，mit Hinsicht des in Deutschland gehenden gemeinen Rechts，erster Theil，Bayreuth，1797，S．78．
(148)Puchta，Fn．(38)，S．74；Windscheid，Fn．(41)，S．144；Dernburg，Fn．(13)，S．178．
(149)Julius Baron，Pandekten，9．verm．Aufl.，Leipzig：Duncker&Humblott，1896，S．89．
(150)此处原文是：“Immer muss es eine erlaubte(rechtmaβige)Willenserklarung sein"。进一步印证，德语中，“erlaubte Handlung”(被许可行为)与“rechtmaβige Handlung”(合乎法律的行为)可作同义概念使用，均表达“合法行为”之含义。当代相同用法如，Pawlowski，Fn．(81)，S．153．
(151)Baron，Fn(149)，S．90．
(152)Schlossmann，Fn．(30)，S．129f．
(153)Bernhard Matthiass，Lehrbuch des burgerlichen Rechtes，erster Band，4．Aufl.，Berlin，1900，S．169．
(154)Josef Kohler，Lehrbueh des Burgerlichen Rechts，erster Band：Allgemeiner Teil，Berlin：Carl Heymanns Verlag，1906，S．485．
(155)Kohler，a．a．O.，S．536．
(156)Enneccerus／Nipperdey，Fn．(53)，S．862f．
(157)Tuhr，Fn．(18)，S．103-105．
(158)Tuhr，Fn．(18)，S．121f．
(159)(德)亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版公司2000年版，页102-103。
(160)如，中央政法干部学校民法教研室编著，见前注(110)，页56、73-74；西南政法学院民法教研室编：《中华人民共和国民法讲义(初稿)》，1980年版，页44-45、73；佟柔等主编，见前注(24)，页54-55；佟柔主编，见前注(111)，页76-77；全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，见前注(24)，页166-170；西北政法学院民法教研室编，见前注(111)，页50、73-74；杨振山、王遂起，见前注(111)，页99-100。
(161)北京政法学院民法教研室，见前注(112)，页37；王作堂等编，见前注(111)，页79-80；王忠、苏惠祥、龙斯荣、王建明：《民法概论》，黑龙江人民出版社1984年版，页92-93(该书未显示作者分工)。
(162)张文显，见前注(136)，页130；黄金荣，见前注(134)，页18以下。
(163)黄金荣，见前注(134)，页19。
(164)(苏联)玛·巴·卡列娃等著：《国家和法的理论(下册)》，李嘉恩等译，中国人民大学出版社1956年版，页456-457(该内容为加·伊·费其金所撰)。
(165)(苏联)C．C．阿列克谢耶夫：《法的一般理论(下册)》，黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版，页542。
(166)同上注，页544。
(167)实际上，在苏联民法译著中，法律事实概念体系极其清楚，根本不存在法理学译著中的混乱。如布拉都西主编《苏维埃民法》：“法律事实可以分为：(一)事件；(二)行为。行为又分为：(甲)行政行为；(乙)法律行为--即旨在发生、变更或消灭法权关系的意思表示；(丙)没有产生法权后果的意图、但直接由法律本身而引起法权后果的合法行为；(丁)依权利形成之诉所为的法院判决；(戊)不法行为(不合法行为)。”(苏联)斯·恩·布拉都西主编：《苏维埃民法(上)》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版1954年版，页51(该书未显示作者分工)。坚金：“可以把作为发生、变更和消灭民事法律关系的根据的法律事实分为以下几大类：(一)国家管理机关的文件；(二)事件--不依法律关系当事人的意志为转移的法律事实；(三)人们的具有法律意义的行为。而行为本身又可以分为下面几种：预期达到法律后果的意思表示--法律行为；并无引起法律后果的目的、但由于法律有直接规定而引起这种后果的单方的行为；由于侵权而引起法律后果的非法的作为(或不作为)。”(苏联)д.M.坚金主编：《苏维埃民法(第1册)》，中国人民大学民法教研室(李光谟、康宝田、邬志雄)译，法律出版社1956年版，页134(该内容为坚金所撰)。因此，除非苏联如同我国，法理学与民法学在概念使用上各行其是，否则，似乎没有理由认为，苏联法学中，法律行为是与事件相并列的“广义”概念，而法理学译著中出现的概念混乱，或可归因于翻译本身。
(168)在这个意义上说，我国法理学者与民法学者有关法律行为概念之争无论被渲染得如何战况惨烈，依我浅见，二者均因自说白话而徒作关公秦琼之战，未曾形成有效交锋。如果双方有所表达，惟一有意义的也许是，民法对其专属概念竟然直接以“法律”行为相称，不做任何限定，这在矢志追求建构法学一般理论的中国法理学看来，是难以容忍的。单就语词翻译而论，juristische Handlung当然亦可汉译作“法律行为”，问题是，我国在清末民初法律继受之始，即以法律行为对译Rechtsgeschaft，并从此深植于法学著述立法之中，是否有必要改变传统，为了迎合受苏联译著影响的法理学将juristische Handlung称为“法律行为”之要求，而强行改变既定译名?
(169)王增润译：《苏俄民法典》，新华书店发行1950年版，页14。
(170)参见董安生，见前注(24)，页92-95、105-107；高在敏：“法律行为本质合法说观点源头考--对民事法律行为本质合法说质疑之三”，《法律科学》1999年第6期，页56以下；龙卫球，见前注(24)，页478-479；李永军，见前注(128)，页428。
(171)(苏联)и.Б.诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，页70-71。
(172)见前注(171)，页71以下。
(173)诺维茨基，见前注(171)，页8-9。
(174)诺维茨基，见前注(171)，页14。
(175)布拉都西主编，见前注(167)，页140。
(176)布拉都西主编，见前注(167)，页50。
(177)(苏联)谢列布洛夫斯基：《苏联民法概论》，赵涵舆译，人民出版社1951年版，页35。
(178)(苏联)B.п.格里巴诺夫、C．M．科尔涅耶失主编：《苏联民法(上册)》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，页206(该书未显示作者分工)。
(179)同上注，页208-209(着重号为书中原有)。
(180)诺维茨基，见前注(171)，页71以下。
(181)从技术角度批评者如寇志新。他断言，《民法通则》“并不能达到从概念上排除……原有矛盾的目的”，因为，“面对复杂的情况，显然不能一律用包括了各种行为的民事行为一词笼统的予以概括。如果把无效的叫做民事行为，部分无效部分有效的称做什么呢?如果把有瑕疵、可争议、可修改、可撤销的称做可变更、可撤销的民事行为，那么当事人不主张变更、撤销，超过主张瑕疵的法定期间而以法律行为告终的，又作何称谓呢?”寇志新主编，见前注(24)，页152；亦见寇志新，见前注(117)，页190。
(182)惟其理由颇不同于其他学者：“法律行为作为法律概念，存在于法律规范层面，是作为评价生活事实层面的行为构成(或者不能构成)法律行为的标准而存在的。既然属于规范，也就当然具备合法性--该合法性是由规范赋予的。当我们讨论作为规范的法律行为时，合法性已成为前提条件。”张俊浩主编，见前注(108)，页221。
(183)张俊浩主编，见前注(108)，页227。
(184)Pawlowski，Fn．(81)，S. 155．
(185)Pawlowski，Fn．(81)，S．153．
(186)关于定义，可参金岳霖：《逻辑》，中国人民大学出版社2005年版，页6以下；金岳霖主编：《形式逻辑》，人民出版社2005年版，页41以下；宋文坚主编：《逻辑学》，人民出版社1998年版，页345以下。
(187)哲学上的“共相”理论最早为柏拉图所阐述，它是柏拉图“理念论”的一部分。关于事物理念，柏拉图的经典表述是：“在凡是我们能用同一名称称呼多数事物的场合，我认为我们总是假定它们只有一个形式或理念的。”(古希腊)柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1996年版，页388。对于柏拉图理念论的阐释，可参(德)E．策勒尔：《古希腊哲学史纲》，翁绍军译，山东人民出版社1992年版，页139以下；(英)罗素：《西方哲学史(上卷)》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1991年版，页161以下。
(188)这不表示，笔者支持法律行为之合法说。在我看来，无论宣称法律行为合法，抑或相反，都不值得认同。对此，初步论述可参朱庆育：《意思表示解释理论--精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页90以下。本文所要论证的仅仅是，即便将法律行为定义为合法行为，亦不会出现所谓的合法性矛盾。
(189)Windscheid，Fn．(41)，S．144．与法律行为相对的意思表示，除裁判意思表示外，《学说汇纂法学教科书》第5版还加上了“其他国家工作机构”的意思表示，令法律行为的私人性更显清晰。Bernhard Windscheid，Lehrbuch，des Pandektenrechts，Band 1，5．Aufl.，Stuttgart：Verlag von Ebner&Seubert，1879，S．175．
(190)Windscheid，Fn．(41)，S. 145．
(191)Bernhard Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Band 1，6．Aufl.，Frankfurt a．M.，1887，S．188．
(192)Windscheid，a．a．O.，S．189．
(193)Dernburg，Fn．[13)，S．208．
(194)Die Vorentwurfe der Redaktion zum BGB，Fn．(50)，S．27．
(195)Vgl．Flume，Fn．(2)，S．1ff；梅迪库斯，见前注(61)，页141以下。
(196)Dernburg，Fn．(13)，S．208．
(197)Dernburg，Fn．(13)，S．208．
(198)在新中国立法史上，法律行为与意志的内在关联曾两度进入草案文本。第一次民法典起草时，法律行为与民事行为的概念讨论虽以后者胜出而告终，但讨论本身却有助于凸显法律行为概念的私人意旨性，其表现是，随后的草案三、四两稿在定义法律行为时，加入了行为人目的因素，其中，三稿：“法律行为是为了设立、变更、消灭民事权利义务关系的行为。”四稿：“法律行为是目的在于设定、变更或者消灭民事权利义务关系的行为。”立法方针改“批发”为“零售”后，目的因素亦体现于直到1985年11月13日的《中华人民共和国民法通则(草案)》，其时，民事法律行为被定义为“以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的”的行为。可惜，上述认识终究未能得到立法者的首肯，而消失无踪。
(199)举其要者如，中央政法干部学校民法教研室编著，见前注(110)，页25以下；西南政法学院民法教研室编，见前注(160)，页4以下；佟柔主编，见前注(111)，页13以下；王作堂等编，见前注(111)，页33以下；佟柔主编，见前注(117)，页164。
(200)典型者如，张俊浩主编，见前注(119)，页10以下。
(201)引人注目者如，尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版；参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版。
(202)Ulrich Eisenhardt，Allgemeiner Teil des BGB，3．Aufl.，C．F．Muller Juristischer Verlag，1989，S．52．
(203)Windscheid，Fn．(41)，S．144．
(204)Windscheid，Fn．(41)，S. 145．
(205)Windscheid，Fn．(189)，S. 176．
(206)Windscheid，Fn．(191)，S．186ff．
(207)详参李洪雷：“行政法上的意思表示与法律行为”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛(总第10期)》，北京大学出版社2007年版，页31以下。
(208)德文Verwaltungsakt，台湾通译“行政处分”，依许宗力所信，“谅系受到日本影响”；大陆有译“行政行为”者(高家伟)，有译“具体行政行为”者(刘飞)，亦有译“行政处理”者(李洪雷)，不一而足。分参，许宗力：“行政处分”，载翁岳生编：《行政法(上册)》，中国法制出版社2002年版，页630；(德)哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页181以下；(德)奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，页97(译者同时将~erwahungsakt译作“行政行为”，见该书页64、97以下)；同上注，页32。
(209)迈耶，同上注，页64。
(210)Flume，Fn．(2)，S．41．
(211)迈耶，见前注(208)，页56以下；许宗力，见前注(208)，页630-632。
(212)许宗力，见前注(208)，页631。
(213)Flume，Fn．(2)，S．41．
(214)许宗力，见前注(208)，页638。
(215)Flume，Fn．(2)，S．41．
(216)行政法上亦有“行政契约”之概念，它是一种公法契约，有对等关系行政契约与隶属关系行政契约之别。在法律理论上，行政契约得到的重视程度远不如行政行为，之所以如此，原因有二：第一，私法契约源于地位平等之权利主体的合意，而在公法领域，几乎皆属权力支配关系，当事人地位并不平等，“合意”自然难以产生；第二，私法奉契约自由为圭臬，公法则强调“依法行政原则”，二者理念相去甚远，难以协调。当今德国通说抑且认为，虽亦称契约，但公法契约适用公法而非私法，并且不存在有关公法契约的一般法律规范。行政契约与私法契约之间若有关联，主要表现即是，法律适用时，有关民法契约缔结与撤销等方面的规定，得准用于行政契约。Flume，Fn．(2)，S．38f；林明
【作者介绍】中国政法大学民法研究所副教授。
注释与参考文献
⑴郑玉波：《法谚(一)》，法律出版社2007年版，页16。
⑵Werner Flume，Allgemeiner Teil des Buir, gerlichen Rechts Ⅱ，Das Rechtsgeschaft，4．Aufl.，Springer-Verlag，1992，S．28．
⑶Flume，a．a．O.，S．30．
⑷王泽鉴：《民法总则(增订版)》，中国政法大学出版社2001年版，页250。
⑸佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，页208(该书未显示作者分工)。
⑹同上注，页208。
⑺(德)汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法--哲学诠释, 学的基本特征(下卷)》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页489以下。
⑻(德)卡尔-奥托·阿佩尔：《哲学的改造》，孙周兴、陆兴华译，上海译文出版社1997年版，页107以下。
⑼同上注，页108。
⑽阿佩尔，见前注⑻，页109-110。
⑾维特根斯坦“语言游戏”的基本内容可简单表述为“意义即使用”。参见(英)维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版。对于维特根斯坦“语言游戏”的解读，可参陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社，2003年第1版(2006年重排)，页166以下。
⑿加达默尔，见前注⑺，页490。
⒀Heinrich Dernburg，Pandekten，erster Band，Berlin，1884，S．207．
⒁Dernburg，a．a．O.，S．207；Flume，Fn．[2]，S．28．
⒂Alex Franken，Lehrbueh des Deutschen Privatrechts，Leipzig：Duncker&Humblot，1894，S．121．
⒃Vgl．Flume，Fn．[2]，S．28．
⒄关于学说汇纂法学思维特点的精辟阐述，可参见(德)弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史--以德意志的发展为观察重点(下)》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，页363、415以下。
⒅Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29．关于概念一般化的过程，冯·图尔(Andreas von Tuhr)似较倾向于归纳，他认为，“法律行为概念产生于各种依当事人意志安排法律关系之法律上行为的概括。”Andreas von Tuhr，Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts，zweiter Band，erste Halfte，Verlag von Duncker&Humblot：Munchen und Leipzig，1914，S．143．
⒆Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29．本文所使用者，系达贝洛著作第2版，引证内容见诸Christoph Christian von Dabelow，System des gesammten heutigen Civil-Rechts，erster Theil，2．umgearb．Ausg.，Halle，1796，S．196．
⒇Flume，Fn．[2]，S．29．
(21)Vgl. Flume，Fn．[2]，S．29；Mathias Schmoekel／Joachim Ruckert／Reinhard Zimmermann(Hg．)，Historisch-kritischer Kommentar zum BGB，Band I，Allgemeiner Teil，Mohr Siebeck，2003，S．356．
(22)Vgl．Schmoekel／Ruckert／Zimmermann(Hg.)，a．a．O.，S．356．
(23)Vgl．Schmoekel／Ruckert／Zimmermann(Hg.)，a．a．O.，S．356．
(24)Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29．关于“法律行为”一词的德文来源，民国教科书多存而不论，就笔者所见，仅胡长清有一简单说明：“法律行为(Rechtsgeschaft，Aetus Jurjditi[原文如此，疑为actus juridici之误--笔者注])一语，始于1805年Hugo氏所著Pandecten之Rechtliche Geschaft[原文如此，疑为rechtliche Geschafte之误--笔者注](应译为法律的行为)”。氏著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，页184。不过，对此见解，胡长清未示其所本。
新中国出版的民法著作中，最早提及“法律行为”德文来源的，似当属佟柔、赵中孚与郑立主编《民法概论》(中国人民大学出版社1982年版)，其说法是：“1805年，德国法学家贺古(今译胡果--笔者注)为了解释罗马法，使其适合于资产阶级法学的要求，首创‘法律行为’之名，以后遂为各国法律所沿用。”(页53，该内容为杨大文所撰。)全国第三期法律专业师资进修班民法班整理的《中华人民共和国民法原理(上册)》(1983年版)与之大体一致：“1805年，德国法学家贺古在研究罗马法时，为了让它适合资本主义法律要求，便创造了‘法律行为’一词。”(页167，该内容讲授者为佟柔。)上述见解可在此后许多著述中看到，而成为学界通说。如，刘兆年编著：《民事法律行为》，法律出版社1986年版，页3；郭明瑞：《民法学概论》，光明日报出版社1988年版，页85；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，页114-115(该内容为郑立所撰)；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论(上册)》，中国政法大学出版社1988年版，页362(该书未显示作者分工)；寇志新主编：《民法学(上册)》(上册编著者为寇志新)，陕西科学技术出版社1989年版，页148-149；佟柔主编，见前注[5]，页212；董安生：《民事法律行为--合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社1994年版，页30；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年第1版，页473；谢鸿飞：“论法律行为概念的缘起与法学方法”，载易继明主编：《私法(第2辑第2卷)》，北京大学出版社2003年版，页60。
上列新中国著作具有如下特点：第一，从刘兆年编著《民事法律行为》开始，学者几乎众口一词地认定，胡果创造“法律行为”语词的作品名为《日耳曼普通法》。惟一的例外是王利明等著《民法新论》，它认为，胡果是在Pandekten(该书译《法律大全》)中首创了“法律行为”(rechtliche Geschafte)概念。第二，包括佟柔等主编《民法概论》在内，几乎所有著作均未就其见解出示来源。惟一的例外是佟柔主编《中国民法学·民法总则》，然而，令人不解的是，该书亦相信创造“法律行为”概念的作品名为《日耳曼普通法》，但注释却指向胡长清《中国民法总论》，而如前文所述，依胡之所信，胡果此书名为Pandecten(即《学说汇纂》)。
尽管确有学者认为Rechtsgeschaft语出胡果(Tuhr，Fn．[18]，S．143．)，然而，自胡长清以降的上述见解似仍有不确。资料显示，为胡果所创造之语词既非rechtliche Geschafte，Rechtsgeschaft一词亦非首见于其1805年作品，据笔者粗略检索，在1789年的《当代罗马法学阶梯》中，Rechtsgeschaft即至少出现过4次，分别位于该书第6、42、43与58节。Gustav Hugo，Institutionen des heutigen romischen Rechts，Berlin：Mylius，1789，S．18，40，46．
(25)Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29．
(26)Krnst Immanuel Bekker，System des heutigen Pandektenrechts，Band 2，Weimar，1889，S．42．
(27)Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29f．海泽此书不仅促成了“法律行为”概念的定型，抑且对整个学说汇纂法学体系有着巨大影响，正因为此，乃师胡果曾予之高度评价：“在整个法学史中，大概再没有其他作品如此具有典范意义。”Vgl. Flume，Fn．[2]，S．28．
(28)Vgl．Schmoekel／Ruckert／Zimmermann(Hg．)，Fn．(21)，S．356f．
(29)Arnold Heise，Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen，3．verb．Ausg.，Heidelberg：Mohr u．Winter，1819．
(30)Vgl．Siegmund Schlossmann，Der Vertrag，Leipzig：Breitkopf u．Hartel，1876，S．132．弗卢梅的描述有所不同，他认为，《纲要》第1版显示，与“不法行为”处于相对地位的是“意思表示”：“第1编(Buch)‘一般理论’中，‘行为’(Handlungen)紧随‘权利’(Rechten)之后，‘行为’章下‘论意思表示’(Von der Willenserklarung)目(Paragraph)后有一名为‘法律行为专论’的大节(Abschnitt)。‘意思表示’与‘不法行为’(nnerlaubten Handlungen)处于相对地位。”Flume，Das Rechtsgeschaft，4．Aufl.，S．28f．另据施洛斯曼，《纲要》第1版似尚未使用Willenserklarung(意思表示)一词，得到采用的是Willensausserung(意思表达)。
(31)Vgl．Schlossmann，a．a．O.，S．132．
(31)Hans Hattenhauer，Grundbegriffe des Burgerlichen Rechts：Historisch-dogmatische Einfuhrung，2．Aufl.，Verlag C．H．Beck Munchen，2000，S．72．
(33)Ferdinand Mackeldey，Lehrbuch des heutigen romischen Rechts，erster Band，7．Ausg.，Giessen，1827，S．192．
(34)Albert Affoher，Zur Lehre vom Rechtsgeschafte，Solothum：Jent，1888，S．3．
(35)Friedrich Carl von Savigny，System des heutigen romischen Rechts，Band 3，Berlin，1840，S．5．
(36)Savigny，a．a．O.，S．5f.
(37)Savigny，a．a．0.，S．98f．
(38)普赫塔对于萨维尼理论的承继，观其引注即可窥知。普氏所著《学说汇纂》第2卷“法律关系”第3章为“权利的产生与终结”，他在该章第2节“作为权利产生与终结方式的行为”的标题上作注，指明本节内容援引自萨维尼《当代罗马法体系》第3卷。Georg Friedrich Puchta，Pandekten，9．verm．Aufl.，Nach d．Tode d．Verf．besorgt von A．F．Rudorff，Leipzig：Barth，1863，S．74．
(39)Puchta，a．a．O.，S．74．
(40)Puchta，a．a．O.，S．74．
(41)Bemhard Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Band 1，Dusseldorf：Vedagshandlung von Julius Buddens，1862，S．144．
(42)Dernburg，Fn．[13]，S. 207．
[43)Demburg，Fn．[13]，S. 208．
(44)典型者如，施洛斯曼在其《契约》一书中猛烈批评“法律行为”概念，直斥其“毫无学术价值”(wissenschaftlich werthlos)。Vgl．Schlossmann，Fn．(30)，S．129ff．
(45)Affolter，Fn．(34)，S．3．
(46)Vgl．Flume，Fn．[2]，S．30．
(47)Vgl．Flume，Fn．[2]，S．30．
(48)Vgl. Flume，Fn．[2]，S．30．
(49)Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich，Band I，Allgemeiner Teil，Amtliche Ausgabe，zweite unveranderte Auflage，Berlin，1896，S．126．
(50)Die Vorlagen der Redaktoren fur die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuches(Die Vorentwurfe der Redaktion zum BGB)：Allgemeiner Teil，Teil 2，Verf．：Albert Gebhard，herausgegeben von Werner Schubert，Berlin，New York：Walter de Gruyter&Co.，1981，S．21．
(51)Motive，Fn．[49]，S．126．
(52)Vgl. Schmoekel／Ruckert／Zimmermann(Hg．)，Fn．[21]，S．358．
(53)Ludwig Enneccems／Hans Carl Nipperdey，Allgemeiner Teil des Burgedichen Rechts：Ein Lehrbuch，zweiter halbband，15．Aufl.，L C. B．Mohr(Paul Siebeck)Tubingen，1960，S. 896．
(54)在对“法律上的行为”(juristische Handlungen)进行分类时，恩内克策鲁所／尼佩代将意思表示与违法行为划作一组，并认为：“之前的理论通常在这两类行为中只考虑法律行为与侵权行为，此等认识并不完全正确。法律上的行为之下位概念并不是法律行为--它经常由数项行为构成甚至还包括其他成分，而是意思表示。”Enneccerus／Nipperdey，a．a．O.，S．863．
(55)Enneccerus／Nipperdey，a．a．O.，S．896．
(56)Enneccerus／Nipperdey，a．a．O.，S．864f，896f．
(57)Enneccerus／Nipperdey，a．a．O.，S．894f．
(58)Tuhr，Fn．[18]，S．105f．
(59)Tuhr，Fn．[18]，S. 143．
(60)Tuhr，Fn．[18]，S. 143f．
(61)参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页138。
(62)中译版拉伦茨：《德国民法通沦》(王晓晔等译，法律出版社2003年版)系该书第7版，德文书名为Allgmeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts(《德国民法总则》)，从第8版开始由沃尔夫(Manfred Wolf)修订出版，书名更作Allgmeiner Teil des Burgerlichen Rechts(《民法总则》)。由于中译版(第7版)缺乏较为完备的概念体系梳理，本文使用沃尔夫最新修订的第9版。
(63)Hans Brox，Allgemeiner Teil des BGB，23．Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1999，S．53．
(64)Brox，a．a．O.，S．50．
(65)Brox，a．a．O.，S．53．
(66)Brox，a．a．O.，S．54．
(67)Brox，a．a．O.，S．54．
(68)Brox，a．a．O.，S．54．
(69)Karl Larenz／Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Burgedichen Rechts，9．Aufl，Verlag C．H．Beck，2004，S．396ff．
(70)Larenz／Wolf，a．a．O.，S．394．
(71)Larenz／Wolf，a．a．O.，S．393f．
(72)Larenz／Wolf，a．a．0.，S．394．
(73)Enneccerus／Nipperdey，Fn．(53)，S．864ff．
(74)Tuhr，Fn．[18]，S．105ff．
(75)Motive，Fn．(49)，S．126f．
(76)德语中，Rechtshandlung(适法行为)一般可作广狭两义使用。广义适法行为是指“一切法律效果系于其上的具有合法法律效力的行为。违法的侵权行为，以及任何侵害债权的行为、尤其是契约关系中的给付障碍(义务违反、积极侵害契约)均被排除在外。若适法行为法律效果之发生，乃行为人意欲所致，则为意思表示或称法律行为……。”“狭义适法行为仅指法律效果之实现无关乎所表示的意思之行为，它可分为两类：准法律行为与单纯的事实行为。”Klaus Weber(Hrsg．)，Creifelds Rechtswarterbuch，18．Aufl.，Verlag C．H．Beck oHG，2004，S．1068．亦见Motive，Fn．(49)，S．127；Enneccerus／Nipperdey，Fn．(53)，S．863，865ff；Tuhr，Fn．(18)，S．105．可见，广义Rechtshandlung其实相当于合法行为，但由于另有可直译为“合法行为”之德文语词(erlaubte Handlung oder rechtmaβige Handlung)，并且考虑到Rechtshandlung具有广狭两义的不同用法，为示区别，本文将其译作适法行为。
弗卢梅从德国民法典第一草案立法理由，采适法行为(Rechtshandlung)之狭义，并以之为法律行为的对立概念(Gegenbegriff)。他进而指出：“适法行为的概念，正如它所使用的那样，是在法律制度中形成的法律要件的抽象，据此，其非违法行为(性质)具有重大的法律意义，不过，它与法律行为无涉。显而易见，如此不确定的概念，除了指示它不是违法行为或法律行为之否定性的行为因素以外，再也不能提供什么信息。”Flume，Fn．[2]，S．105．
Rechtshandlung概念较少受到汉语学者关注，黄立则叙述颇详。他亦将Rechtshandlung作广狭两义使用，惟其分别以“广义法律行为”与“准法律行为”称之，并且认为，前者与事实行为(Realakte)一起构成法律事实的下位概念，包括合法行为(erlaubte Handlungen)与违法行为(rechtswidrige Handlung)两类，而合法行为又可划分为法律行为(Rechtsgeschaft)与准法律行为(Rechtshandlung in e．S．)。氏著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页189以下。黄立的界定与上述用法显然不同，但由于其著未出示所本，故不便置评。此外，近年另有若干汉语学者对这一概念的理解有过讨论。例如，依谢鸿飞之见，弗卢梅“是在与事实行为同一个意义上使用的”，“在德语中，Rechtshandlung一词还有‘法律中的行为’的意思，即法律调整的所有行为的总称。”谢鸿飞，见前注(24)，页62。米健用“法律行为”对译Rechtshandlung，同时指出，它“是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向”，“除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外，还有住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等，都可纳入法律行为范畴。”米健：“论‘民事法律行为’命名的谬误”，载《人民法院报》2003年10月10日，第3版。薛军认为Rechtshandlung是指“一般意义上的产生法律后果的行为”，并建议将其译作“法效行为”。薛军：“法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究”，载《环球法律评论》2007年第1期，页45。
(77)Flume，Fn．(2)，S．104ff．关于通知，弗卢梅指出，“一些著作将其称为观念通知(Vorstellungsmitteilungen)与意思通知(Willensmitteilungen)，或称观念表达(Vorstellungsauβerungen)与意思表达(Willensauβerungen)。”“此处所处理的通知接近于法律行为的意思表示，因此亦有人以准法律行为表示相称”。Flume，Fn．[2]，S．112f.
(78)Flume，Fn．[2]，S．23．
(79)Flume，Fn．[2]，S．1．
(80)(德)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，页397。
(81)Hans-Martin Pawlowski，Allgemeiner Teildes BGB，5．Aufl.，C．F．Mailer Veflag，1998，S．153．
(82)Pawlowski，a．a．O.，S．153f．除此之外，帕夫洛夫斯基认为，尚存在一种虽然合法，却具有危险性的行为，如德国民法典第833条的动物饲养、德国道路交通法第1条的机动车(S．154f)。
(83)Pawlowski，a．a，O.，S．153，155．除此之外，帕夫洛夫斯基认为，根据效力程度不同，法律上的行为尚有暂时有效(vorlaufig wirksame)与部分有效(teilweise wirksame)之别(S．155)。
(84)Pawlowski，a．a．O.，S．154．
(85)Pawlowski，a．a．O.，S．154ff．
(86)Pawlowski，a．a．O.，S．156．
(87)Pawlowski，a．a．O.，S．156．
(88)Pawlowski，a．a．O.，S．157．不过，帕夫洛夫斯基随即指出：“这些术语并不总是必须十分严格地使用。契约缔结之要约不仅仅是意思表示，它还是一项法律行为，因为根据第145条，该要约对于要约人有拘束力。然而，契约之要约不是第111条意义上的法律行为--因为否则未成年人未得到法定代理人事先同意之前不得缔结契约，这与法律意旨相违。”(S．157．)
(89)Flume，Fn．[2]，S. 5．
(90)Pawlowski，Fn．(81)，S. 292．
(91)关于“法律行为”在大清民律草案及民国民律草案中的使用，可参杨立新点校：《大清民律草案民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版。
(92)林纪东等编：《新编六法全书(参照法令判解)》，台湾五南图书出版公司1986年改订版，页72。
(93)于此集录若干民国名家见解备考。史尚宽：“法律行为(Rechtsgeschafte，acte Juridigue[原文如此，疑为acte juridique之误--笔者注]，Juristicacts)者，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上效力之私法上法律要件也。当事人所欲之法律效力，法律因为当事人之所欲，故使其发生之。此为法律行为之特色。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页297；梅仲协：“法律行为(德Rechtsgeschaefte法actes juridiques英juristic acts)者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也。”梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，页88；胡长清：“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也。”胡长清，见前注(24)，页184；李宜琛：“法律行为云者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，页151；王伯琦：“法律行为者，以意思表示为要素之法律事实也。”王伯琦：《民法总则》，台湾正中书局1979年第8版，页121。
(94)顾昂然：“《民法通则》的制定情况和主要问题”，载氏著：《立法札记--关于我国部分法律制定情况的介绍(1982-2004)》，法律出版社2006年版，页210。
(95)若无特别注明，本文有关三次民法典草案资料皆来自于何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(全上、中、下三卷)，法律出版社2003年版。为了减少脚注，尽可能的简化行文，本节对于该书的援引直接在正文标明卷数与页码，如，“上8”表示上卷页8，“上23-24”表示“上卷页23-24'’，“下160以下”则表示“下卷页160以下”，等等。
(96)瑞士民法典未设总则编，亦无关于法律行为的一般规定，惟其第7条称：“债法中关于契约的履行及解除的一般规定，对其他民事法律关系同样适用。”参见殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。
(97)在该稿“第四章另案：法律行为”标题之下正文之前有一附注，内容是：“关于‘法律行为’，我们感到这名词不好，有人主张改为‘表意行为’、‘意思表示及其法律后果’，但也有同志不同意这两个新名词，认为在没有更好的名词来代替以前，暂时仍用‘法律行为’。”(上43)
(98)顾昂然，见前注(94)，页210-211。
(99)顾昂然，见前注(94)，页211。
(100)该试拟稿的“说明”显示，它是“第二次民法起草工作的最后一次稿。”“以后因参加社教运动，起草工作就停止了。”(下160)
(101)值得思考的问题因而在于，为何这次民法典起草竟然完全屈从于意识形态的逻辑?何以“打破了老的一套”能够成为值得夸耀的优点?对此，江平与魏振瀛曾分别有所涉及。江平的说法是：“如果说1954年、1956年我们更多的是学习苏联，可是1964年我们跟所有人吵翻了，西方吵翻了，东欧吵翻了，只剩下我们自己了，……”魏振瀛则回忆道：“因为当时我们在美国和前苏联的双重压力下，强调独立自主，反对霸权主义，因此不仅西方民法典不借鉴，连苏联的民法典实际上也被否定了。”参见“新中国民法起草五十年回顾”，载王卫国主编：《中国民法典论坛(2002-2005)》，中国政法大学出版社2006年版，页108-109。
(102)顾昂然，见前注(94)，页211。
(103)顾昂然，见前注(94)，页211。
(104)本节所使用的四件未公开出版之油印材料，即“中央各部门对民法草案(征求意见稿)的意见”、“政法院校、研究机关对民法草案征求意见稿的意见”、“陈盛清教授对于《中华人民共和国民法草案(三稿)》的意见”以及“林我朋教授对《民法草案三稿》的意见”，均由田士永博士提供，笔者于此谨致谢意。
(105) 该项未公开出版资料由张谷教授提供，笔者于此谨致谢意。
(106)顾昂然，见前注(94)，页215-216。
(107)何山：“我国物权法的根本宗旨与适用范围”，《中国工商管理研究》2007年第7期，页52。
(108)张俊浩主编：《民法学原理(上册)》，中国政法大学出版社2000年修订第3版，页219(该内容为张俊浩所撰)。
(109)本节使用的《民法通则》之未公开出版立法资料，包括《民法总则(内部讨论稿)》(1985年4月13日)、《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》(1985年7月10日)及其“‘民事法律行为’说明”、《中华人民共和国民法通则(草稿)》(1985年10月24日)、《中华人民共和国民法通则(草案)》(1985年11月13日)以及《中华人民共和国民法通则(草案)》(1985年11月20日修改稿)，均由田士永博士提供，笔者于此谨致谢意。
(110)中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，页56(着重号为书中原有)。
(111)如，佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年第1版，页76(该书未显示作者分工)；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超等编：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，页79-80(该书未显示作者分工)；西北政法学院民法教研室编：《民法原理讲义》，西北政法学院科研处印行(该书无印行时间，“编写说明”的时间是1982年7月)，页50(该内容为王家祯所撰)；杨振山、王遂起：《中华人民共和国民法讲义》，中国政法大学函授部印行1984年版，页97(该内容为杨振山所撰)。
(112)北京政法学院民法教研室讲授：《民法讲义(上册)》，第三期全国律师训练班录音整理1981年版，页37(该内容讲授者为张佩霖)。
(113)在19世纪的法学著作中，间或亦能见到在Rechtsgeschaft前缀以Privat-之表述，如此构词而成的Privat Rechtsgeschaft(“私法行为”)被当作Rechtsgeschaft的同义语使用，目的即在表明Rechtsgeschaft的私法属性。例如，Otto Fischer，Lehrbuch des preuβischen Privatrechts，Berlin：Guttentag，1887，S．79f.；Franken，Fn．(15)，S．121．
(114)佟柔主编，见前注⑸，页208。
(115)佟柔主编，见前注⑸，页208。
(116)梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年第1版，页190。
(117)不过，《民法通则》颁行之后，仍有许多学者认“法律行为”为“民事法律行为”之简称。如，刘兆年，见前注(24)，页3；金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社(该书未见出版时间，编写说明时间为1987年8月)，页98(该内容为陈训敬所撰)；王利明等，见前注(24)，页358；马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，页111(该书未显示作者分工)；寇志新主编，见前注(24)，页144；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，页161(该内容为马俊驹所撰)；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，页92(该内容为徐国栋所撰)。更有学者进而表示，《民法通则》所称“民事法律行为”，与德、日、台等立法例下的“法律行为”“无任何差异”，“完全相同”。同上注，页152；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页184。我以为，此等看法似乎忽略了民事法律行为与民事行为在中国语境下语用逻辑之特殊性。
(118)顾昂然，见前注(94)，页231-232。
(119)刘兆年，见前注(24)，页4。类似见解，李由义主编，见前注(24)，页115；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年第1版，页215(该内容为张俊浩所撰)；梁慧星，见前注(116)，页152；寇志新，见前注(117)，页184。
(120)王作堂等，见前注(111)，页80。
(121)王作堂等，见前注(111)，页78-79。
(122)王作堂等，见前注(111)，页78-79。
(123)顾昂然，见前注(94)，页231。
(124)刘兆年，见前注(24)，页46；金平主编，见前注(117)，页98-99；王利明等，见前注(24)，页383；周元伯主编：《中国民法教程》，南京大学出版社1989年版，页107(该内容为曾昭华所撰)；马原主编，见前注(117)，页111；佟柔主编，见前注(117)，页175-176；梁慧星，见前注(116)，页190；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页183-184(该内容为韩松所撰)；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，页94(该内容为郭明瑞所撰)。不同意见，谢怀栻：“可以引起(发生)民法上的法律效果的行为称为民事行为。民事行为……首先是合法的民事行为(合法行为)和违法的民事行为(违法行为)。合法行为是符合于法律规定而为法律(民法)所容许的行为，例如一个公民(自然人)订立遗嘱的行为，公民或法人订立合同的行为。违法行为是违反法律而为法律(民法)所不许可的行为。属于违法行为的主要有民事侵权行为(《民法通则》第117条以下所规定的)和债务不履行的行为(《民法通则》第106条以下所规定的)。”氏著：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，页125-126。张俊浩：“本书以为，‘民事行为’应系‘具有民法上意义的行为’之义。法律事实中除自然事件、状态、行政行为与审判行为之外，其他行为均属之。”张俊浩主编，见前注(108)，页227。
(125)佟柔主编，见前注(5)，页63。
(126)佟柔主编，见前注(117)，页37(该内容为佟柔所撰)。
(127)郭明瑞即认为：“这里的民事行为与国外和台湾地区以及大陆上的一些学者所主张的法律行为的概念是一致的。”郭明瑞主编，见前注(124)，页94。
(128)参见龙卫球，见前注(24)；参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版；参见王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版。
(129)张俊浩主编，见前注(119)，页215以下。
(130)张俊浩主编，见前注(108)，页218。
(131)张俊浩主编，见前注(108)，页218-219。
(132)梁慧星，见前注(116)，页152。
(133)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，页159。不过，关于“民事行为”，该版沿袭了前两版的看法：“中国民法逋则在继承法律行为概念基础上，另创‘民事行为’一语，作为法律行为的上位概念，以此回避因‘无效法律行为’这一不合逻辑用语所引起的无谓争论。民法通则所采用的‘民事行为’，属于中性概念，指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为。”(页194)
(134)黄金荣：“法理学中的‘法律行为”’，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛(总第10期)》，北京大学出版社2007年版，页23。另外，王勇飞、张贵成主编《中国法理学研究综述与评价》(中国政法大学出版社1992年版)“认真、广泛地收集了法理学研究中的各种观点”(该书“前言”)，却无只言片语论及“法律行为”，可为黄金荣判断之佐证。
(135)同上注，页23。
(136)张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，页124。
(137)同上注，页127。
(138)张文显，见前注(136)，页129-130。
(139)张文显，见前注(136)，页131-132。
(140)惟值注意者，语词拆分式的望文生训现象并不仅仅存在于法理学著述当中，实际上，民法学者亦常作此论，典型者如，早在《民法通则》之前，佟柔论述法律行为的合法性时，即曾争辩道：“从中国人的习惯用语来说，道德行为就是指符合道德的行为；法律行为，当然是符合法律的行为，绝不应该将其理解为违法行为。”全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，见前注(24)，页168。
(141)进一步说，若是望文生训式的理解逻辑能够成立，不仅“法律行为”需要重新赋值，许多法学基本概念亦莫不如是：“行为能力”训作“实施行为之能力”，“法人”作“法律上的人”，“事实行为”则为“事实上存在的行为”……诸如此类，不一而足。照此推衍，整个法学概念体系将为之重整。其间得失如何，实费思量。
(142)董安生，见前注(24)，页90以下。
(143)董安生，见前注(24)，页100-105。
(144)如，申卫星：“对民事法律行为的重新思考”，《吉林大学社会科学学报》1995年第6期，页42以下；高在敏、陈涛：“对民事法律行为本质合法说的质疑”，《法律科学》1996年第1期，页33以下；宋炳庸：“法律行为概念应更名为设权行为”，《中外法学》1999年第2期，页75以下；龙卫球，见前注(24)，页478-479；李永军，见前注(128)，页428-429。
(145)与张文显、董安生见解相左者如佟柔：“所有的资产阶级的法学著作，以及苏联传统的教科书，都认为法律行为的本质属性是合法的。……法律行为原来就是为了解决正常的财产关系而提出的，世界各国都知道它是合法的。”全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，见前注(24)，页168。
(146)erlaubt的汉语直译是“被许可的”。德文中，erlaubte Handlungen系unerlaubte Handlungen之对立概念，就erlaubt是项用法，时任海德堡大学教授的贝克尔(Ernst Immanuel Bekker)曾表示不以为然。在他看来，这虽然是一种惯用法，并且尽管erlaubt明确训作“被许可”(permittere)，但它仍然不够清晰准确，“实际上，‘许可性(Edaubtsein)’并非关键之点，再者，这一术语本身歧义丛生：中性行为(可被当作)是被许可的(erlaubte)，因为没有禁令存在；它(亦可被视作)是不被许可的(unedaubt)，因为它未得到批准(形成表示)。关键之点毋宁在于，立法者(即，法律形成机关)在对某一行为赋予法律效果时所作的利益衡量。任何行为如果违反他所要保护的利益，即予以禁止或施以刑罚，以便将其彻底遏制；而若是符合此等利益，即依其职权提出要求，予以承认，以及根据情况通过公权介入或物质支持(fysische Unterstutzung)的方式进行保护。(和“许可行为-不许行为”之表述相比，)更好的称谓应该是‘适法(rechtliche)’行为或‘合法(rechtmaszige)’行为-‘违法行为(widerreehtliche H．)’。”贝克尔同时指出，erlaubte Handlungen与rechtmaszige Handlungen乃同义概念。Bekker，Fn．(26)，S．9f．因此，本文将erlaubte Handlung译作“合法行为”。
(147)Carl August Crundler，System des Preussischen Rechts，mit Hinsicht des in Deutschland gehenden gemeinen Rechts，erster Theil，Bayreuth，1797，S．78．
(148)Puchta，Fn．(38)，S．74；Windscheid，Fn．(41)，S．144；Dernburg，Fn．(13)，S．178．
(149)Julius Baron，Pandekten，9．verm．Aufl.，Leipzig：Duncker&Humblott，1896，S．89．
(150)此处原文是：“Immer muss es eine erlaubte(rechtmaβige)Willenserklarung sein"。进一步印证，德语中，“erlaubte Handlung”(被许可行为)与“rechtmaβige Handlung”(合乎法律的行为)可作同义概念使用，均表达“合法行为”之含义。当代相同用法如，Pawlowski，Fn．(81)，S．153．
(151)Baron，Fn(149)，S．90．
(152)Schlossmann，Fn．(30)，S．129f．
(153)Bernhard Matthiass，Lehrbuch des burgerlichen Rechtes，erster Band，4．Aufl.，Berlin，1900，S．169．
(154)Josef Kohler，Lehrbueh des Burgerlichen Rechts，erster Band：Allgemeiner Teil，Berlin：Carl Heymanns Verlag，1906，S．485．
(155)Kohler，a．a．O.，S．536．
(156)Enneccerus／Nipperdey，Fn．(53)，S．862f．
(157)Tuhr，Fn．(18)，S．103-105．
(158)Tuhr，Fn．(18)，S．121f．
(159)(德)亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版公司2000年版，页102-103。
(160)如，中央政法干部学校民法教研室编著，见前注(110)，页56、73-74；西南政法学院民法教研室编：《中华人民共和国民法讲义(初稿)》，1980年版，页44-45、73；佟柔等主编，见前注(24)，页54-55；佟柔主编，见前注(111)，页76-77；全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，见前注(24)，页166-170；西北政法学院民法教研室编，见前注(111)，页50、73-74；杨振山、王遂起，见前注(111)，页99-100。
(161)北京政法学院民法教研室，见前注(112)，页37；王作堂等编，见前注(111)，页79-80；王忠、苏惠祥、龙斯荣、王建明：《民法概论》，黑龙江人民出版社1984年版，页92-93(该书未显示作者分工)。
(162)张文显，见前注(136)，页130；黄金荣，见前注(134)，页18以下。
(163)黄金荣，见前注(134)，页19。
(164)(苏联)玛·巴·卡列娃等著：《国家和法的理论(下册)》，李嘉恩等译，中国人民大学出版社1956年版，页456-457(该内容为加·伊·费其金所撰)。
(165)(苏联)C．C．阿列克谢耶夫：《法的一般理论(下册)》，黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版，页542。
(166)同上注，页544。
(167)实际上，在苏联民法译著中，法律事实概念体系极其清楚，根本不存在法理学译著中的混乱。如布拉都西主编《苏维埃民法》：“法律事实可以分为：(一)事件；(二)行为。行为又分为：(甲)行政行为；(乙)法律行为--即旨在发生、变更或消灭法权关系的意思表示；(丙)没有产生法权后果的意图、但直接由法律本身而引起法权后果的合法行为；(丁)依权利形成之诉所为的法院判决；(戊)不法行为(不合法行为)。”(苏联)斯·恩·布拉都西主编：《苏维埃民法(上)》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版1954年版，页51(该书未显示作者分工)。坚金：“可以把作为发生、变更和消灭民事法律关系的根据的法律事实分为以下几大类：(一)国家管理机关的文件；(二)事件--不依法律关系当事人的意志为转移的法律事实；(三)人们的具有法律意义的行为。而行为本身又可以分为下面几种：预期达到法律后果的意思表示--法律行为；并无引起法律后果的目的、但由于法律有直接规定而引起这种后果的单方的行为；由于侵权而引起法律后果的非法的作为(或不作为)。”(苏联)д.M.坚金主编：《苏维埃民法(第1册)》，中国人民大学民法教研室(李光谟、康宝田、邬志雄)译，法律出版社1956年版，页134(该内容为坚金所撰)。因此，除非苏联如同我国，法理学与民法学在概念使用上各行其是，否则，似乎没有理由认为，苏联法学中，法律行为是与事件相并列的“广义”概念，而法理学译著中出现的概念混乱，或可归因于翻译本身。
(168)在这个意义上说，我国法理学者与民法学者有关法律行为概念之争无论被渲染得如何战况惨烈，依我浅见，二者均因自说白话而徒作关公秦琼之战，未曾形成有效交锋。如果双方有所表达，惟一有意义的也许是，民法对其专属概念竟然直接以“法律”行为相称，不做任何限定，这在矢志追求建构法学一般理论的中国法理学看来，是难以容忍的。单就语词翻译而论，juristische Handlung当然亦可汉译作“法律行为”，问题是，我国在清末民初法律继受之始，即以法律行为对译Rechtsgeschaft，并从此深植于法学著述立法之中，是否有必要改变传统，为了迎合受苏联译著影响的法理学将juristische Handlung称为“法律行为”之要求，而强行改变既定译名?
(169)王增润译：《苏俄民法典》，新华书店发行1950年版，页14。
(170)参见董安生，见前注(24)，页92-95、105-107；高在敏：“法律行为本质合法说观点源头考--对民事法律行为本质合法说质疑之三”，《法律科学》1999年第6期，页56以下；龙卫球，见前注(24)，页478-479；李永军，见前注(128)，页428。
(171)(苏联)и.Б.诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，页70-71。
(172)见前注(171)，页71以下。
(173)诺维茨基，见前注(171)，页8-9。
(174)诺维茨基，见前注(171)，页14。
(175)布拉都西主编，见前注(167)，页140。
(176)布拉都西主编，见前注(167)，页50。
(177)(苏联)谢列布洛夫斯基：《苏联民法概论》，赵涵舆译，人民出版社1951年版，页35。
(178)(苏联)B.п.格里巴诺夫、C．M．科尔涅耶失主编：《苏联民法(上册)》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，页206(该书未显示作者分工)。
(179)同上注，页208-209(着重号为书中原有)。
(180)诺维茨基，见前注(171)，页71以下。
(181)从技术角度批评者如寇志新。他断言，《民法通则》“并不能达到从概念上排除……原有矛盾的目的”，因为，“面对复杂的情况，显然不能一律用包括了各种行为的民事行为一词笼统的予以概括。如果把无效的叫做民事行为，部分无效部分有效的称做什么呢?如果把有瑕疵、可争议、可修改、可撤销的称做可变更、可撤销的民事行为，那么当事人不主张变更、撤销，超过主张瑕疵的法定期间而以法律行为告终的，又作何称谓呢?”寇志新主编，见前注(24)，页152；亦见寇志新，见前注(117)，页190。
(182)惟其理由颇不同于其他学者：“法律行为作为法律概念，存在于法律规范层面，是作为评价生活事实层面的行为构成(或者不能构成)法律行为的标准而存在的。既然属于规范，也就当然具备合法性--该合法性是由规范赋予的。当我们讨论作为规范的法律行为时，合法性已成为前提条件。”张俊浩主编，见前注(108)，页221。
(183)张俊浩主编，见前注(108)，页227。
(184)Pawlowski，Fn．(81)，S. 155．
(185)Pawlowski，Fn．(81)，S．153．
(186)关于定义，可参金岳霖：《逻辑》，中国人民大学出版社2005年版，页6以下；金岳霖主编：《形式逻辑》，人民出版社2005年版，页41以下；宋文坚主编：《逻辑学》，人民出版社1998年版，页345以下。
(187)哲学上的“共相”理论最早为柏拉图所阐述，它是柏拉图“理念论”的一部分。关于事物理念，柏拉图的经典表述是：“在凡是我们能用同一名称称呼多数事物的场合，我认为我们总是假定它们只有一个形式或理念的。”(古希腊)柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1996年版，页388。对于柏拉图理念论的阐释，可参(德)E．策勒尔：《古希腊哲学史纲》，翁绍军译，山东人民出版社1992年版，页139以下；(英)罗素：《西方哲学史(上卷)》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1991年版，页161以下。
(188)这不表示，笔者支持法律行为之合法说。在我看来，无论宣称法律行为合法，抑或相反，都不值得认同。对此，初步论述可参朱庆育：《意思表示解释理论--精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页90以下。本文所要论证的仅仅是，即便将法律行为定义为合法行为，亦不会出现所谓的合法性矛盾。
(189)Windscheid，Fn．(41)，S．144．与法律行为相对的意思表示，除裁判意思表示外，《学说汇纂法学教科书》第5版还加上了“其他国家工作机构”的意思表示，令法律行为的私人性更显清晰。Bernhard Windscheid，Lehrbuch，des Pandektenrechts，Band 1，5．Aufl.，Stuttgart：Verlag von Ebner&Seubert，1879，S．175．
(190)Windscheid，Fn．(41)，S. 145．
(191)Bernhard Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Band 1，6．Aufl.，Frankfurt a．M.，1887，S．188．
(192)Windscheid，a．a．O.，S．189．
(193)Dernburg，Fn．[13)，S．208．
(194)Die Vorentwurfe der Redaktion zum BGB，Fn．(50)，S．27．
(195)Vgl．Flume，Fn．(2)，S．1ff；梅迪库斯，见前注(61)，页141以下。
(196)Dernburg，Fn．(13)，S．208．
(197)Dernburg，Fn．(13)，S．208．
(198)在新中国立法史上，法律行为与意志的内在关联曾两度进入草案文本。第一次民法典起草时，法律行为与民事行为的概念讨论虽以后者胜出而告终，但讨论本身却有助于凸显法律行为概念的私人意旨性，其表现是，随后的草案三、四两稿在定义法律行为时，加入了行为人目的因素，其中，三稿：“法律行为是为了设立、变更、消灭民事权利义务关系的行为。”四稿：“法律行为是目的在于设定、变更或者消灭民事权利义务关系的行为。”立法方针改“批发”为“零售”后，目的因素亦体现于直到1985年11月13日的《中华人民共和国民法通则(草案)》，其时，民事法律行为被定义为“以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的”的行为。可惜，上述认识终究未能得到立法者的首肯，而消失无踪。
(199)举其要者如，中央政法干部学校民法教研室编著，见前注(110)，页25以下；西南政法学院民法教研室编，见前注(160)，页4以下；佟柔主编，见前注(111)，页13以下；王作堂等编，见前注(111)，页33以下；佟柔主编，见前注(117)，页164。
(200)典型者如，张俊浩主编，见前注(119)，页10以下。
(201)引人注目者如，尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版；参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版。
(202)Ulrich Eisenhardt，Allgemeiner Teil des BGB，3．Aufl.，C．F．Muller Juristischer Verlag，1989，S．52．
(203)Windscheid，Fn．(41)，S．144．
(204)Windscheid，Fn．(41)，S. 145．
(205)Windscheid，Fn．(189)，S. 176．
(206)Windscheid，Fn．(191)，S．186ff．
(207)详参李洪雷：“行政法上的意思表示与法律行为”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛(总第10期)》，北京大学出版社2007年版，页31以下。
(208)德文Verwaltungsakt，台湾通译“行政处分”，依许宗力所信，“谅系受到日本影响”；大陆有译“行政行为”者(高家伟)，有译“具体行政行为”者(刘飞)，亦有译“行政处理”者(李洪雷)，不一而足。分参，许宗力：“行政处分”，载翁岳生编：《行政法(上册)》，中国法制出版社2002年版，页630；(德)哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页181以下；(德)奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，页97(译者同时将~erwahungsakt译作“行政行为”，见该书页64、97以下)；同上注，页32。
(209)迈耶，同上注，页64。
(210)Flume，Fn．(2)，S．41．
(211)迈耶，见前注(208)，页56以下；许宗力，见前注(208)，页630-632。
(212)许宗力，见前注(208)，页631。
(213)Flume，Fn．(2)，S．41．
(214)许宗力，见前注(208)，页638。
(215)Flume，Fn．(2)，S．41．
(216)行政法上亦有“行政契约”之概念，它是一种公法契约，有对等关系行政契约与隶属关系行政契约之别。在法律理论上，行政契约得到的重视程度远不如行政行为，之所以如此，原因有二：第一，私法契约源于地位平等之权利主体的合意，而在公法领域，几乎皆属权力支配关系，当事人地位并不平等，“合意”自然难以产生；第二，私法奉契约自由为圭臬，公法则强调“依法行政原则”，二者理念相去甚远，难以协调。当今德国通说抑且认为，虽亦称契约，但公法契约适用公法而非私法，并且不存在有关公法契约的一般法律规范。行政契约与私法契约之间若有关联，主要表现即是，法律适用时，有关民法契约缔结与撤销等方面的规定，得准用于行政契约。Flume，Fn．(2)，S．38f；林明
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