哈特：《法律、自由与道德》1981年重印本前言

发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网

H.L.A.哈特著，支振锋译

　　值此本书新一次重印之际，我顺便提出某些简要的意见；我想，对于本书中那些被我的一些批评者所误解了的部分而言，这些意见将会有助于为本书的主旨与视域做出说明。同时，这也是对由德夫林勋爵所极力鼓吹的一个主要的批评所做的回应。我也特意附上了一个与本书诸主要论点有关的那些更为重要和更富启发性的著述的清单。

一

　　构成本书的三个演讲是于1962年在斯坦福大学举行的，正如我早期的两篇文章《不道德与叛国罪》(‘Immorality and Treason’, Listener“倾听者”,1959)和《对刑法的运用与滥用》（‘The use and Abuse of the Criminal Law’，Oxford Lawyer“牛津法律人”,1961）一样，它们原本是被作为对在英国公众中所发生的讨论的一个贡献。这是一个有关刑法适用范围的讨论，它是由于1959年《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》（沃尔芬登报告）的公布而被激发起来的。这个报告建议取消对有关成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁，理由是即使这些行为被普遍地认为是不道德的，如要证明运用刑法的正当性，除不道德外还是需要一些其他什么的：仅仅根据某些为一个社会所接受的惯习将某种行为视为不道德，并进行控制，这并非法律职责之所在。这个由沃尔芬登委员会提出的论点受到了德夫林勋爵的抨击——那时他是上议院常任上诉法官[1]和一个被广泛地认为很优秀的律师。在其1959于英国科学院(British Academy)所做的马克比(Maccabean)演讲中，以论“道德规范的强制执行”为题，批评了沃尔芬登委员会报告的观点，后来这些演讲与他的一些其它论文都收录在他1965年出版的同名论文集中。他的核心观点是，正如一个被众所认可的政府一样，一个社会所共享的道德规范对于该社会的存在而言是必要的；而用法律来强制推行这些道德规范的正当理由也非常简单，那就是法律应该被用于维护任何对社会的存在而言非常重要的东西。德夫林勋爵发现在不道德——在一个侵犯了社会所共同持有的道德法典的意义上来说——与叛国罪之间存有类似之处。他主张，基于同样的证成性理由，镇压那种不道德正如对颠覆活动的镇压一样，正是法律职责之所在。

　　对于理解这本书而言，重要的是去认识到它的那些观点主要具有的是一种消极品格，它们是被用来应对由德夫林勋爵提出的一种特定情形的，这种情形试图对用法律的手段来惩罚背离社会道德的行为进行证成。通过把一个社会中确切地共同享有的“实在的”道德和“批判性”道德进行区别，我努力使之表达清晰，同时我也强调，德夫林勋爵与我两人之间的关键论题是对这样一个简单的事实所赋予的重要性，这个事实是——无论是什么，被社会的实在的道德规范所禁止的行为。我的一些评论家责备我说，我也犯下了德夫林勋爵的错误，并且误导了对道德的界定。他们还会否认这样一个事实能够足以将某些社会惯习描述为道德，这个事实是，那些行为惯习为特定社会所广泛共享且得到“不可容忍的义愤以及嫌恶”这些情感有力的支持（这也是德夫林勋爵用法律强制执行道德的标志）。我的评论家抱怨我没在本书中对这样一些情形进行深究，即根据更让人满意的对道德的界定，强制执行道德之要求的情形是什么。这些批评毫无疑问已经指出了那些重要的论题，但是我相信这种由德夫林勋爵提出的情形，它对许多普通的男男女女具有非常明显的强烈吸引力，这些男男女女不仅如德夫林一样去看待他们所共享的传统道德，而且也像他一样将这种道德视为“看不见的纽带”，正是这种纽带将社会整合在一起。并且，正如我试图在后来的文章《社会连带与道德的强制执行》(‘Social Solidarity and the Enforcement of Morality’, University of Chicago Law Review“芝加哥大学法学评论”, 1967)一文中表明的，这些观点与有深远影响力的埃米尔·涂尔干(Emile Durkheim)与塔尔考特·帕森斯(Talcott Parsons)的社会学理论有着惊人的相似。因此我想，这些观点是如此重要，值得去他们自个儿去认真地检视；哪怕还有一些其他相当不同的依据可以据以证成对道德——根据不同的界定方式而界定的道德——的强制执行的情况下，也是如此。

二

　　除了挑战德夫林勋爵论点的主要线索之外，我也在这本书里对于他把英国法律中的某些规定措施，用作法律的确在试图强制执行“诸如此类”的实在的道德规范的证据，提出我的不同观点。尤其是，我认为，我们的刑法中规定受害人的同意不能作为对谋杀或蓄意攻击的控诉的抗辩理由——德夫林勋爵引用这些作为他用法律强制执行道德规范的例子，这些可以解释为一种法律家长主义的例证：运用法律去阻止一个人自伤或明显地同意别人伤害他。我承认约翰·司徒亚特·密尔(John Stuart Mill)并不认为这是可以接受的，而且我批评密尔对于家长主义太过绝对与武断的反对。这是由于他过于相信成年人个体总是一直知道他们的最佳利益，并认为，为了一个成年人自己的利益而对之施以强制也往往是徒劳无益的。

　　德夫林勋爵对我在强制执行实在的道德和家长主义之间所进行的区分所做出的回应，体现在其《散论道德规范与当代社会道德》(Essay on Morals and Contemporary Social Morality)一文中，该文被收录入他的书中，我想这是他对于我的书的一个最重要的批评。他争辩说，对于任何一种形式的家长主义作为刑法之适当功用的承认，并不会顺理成章地止于他所谓之“物质式的家长主义”或“对一个人的物质利益的约束”。一旦家长主义被承认，它必然扩展到道德方面的家长主义（“道德家长主义”），对一个人道德利益的约束以保护他不受到道德伤害，这与使用刑法手段去强制执行道德是难以区别的。

　　从对诸如“道德利益”、“道德好处(moral good)”以及“道德伤害”这些含混不清的表述中，德夫林的这个观点得出了一些貌似有理的东西，好像这些表达方式与好处或利益或者让一个人为自身利益而被迫采取预防措施以防止受到身体伤害之间有着非常易于理解的可比性一样。比如，强迫一个人在骑摩托车时要戴上头盔或在车里戴上安全带以防止伤害、痛苦与死亡，就是让一个人为自身利益而被迫采取预防措施以防止受到身体伤害。我想，迫使一个人在法律惩罚的威胁下来确保与道德规范的要求保持一致——比如一个人的性行为——应该被视为是为了保证他的某种利益或好处，这是相当含糊不清的。无论道德被如何界定，这都是一个严重的问题，但特别地，当有疑问的道德被视同为那些在社会中被普遍接受和强烈支持的惯习时，问题就更为严重。这样的是一个简单事实，也即一个人背离了任何为社会所共享的道德法典——正是在此语境中德夫林勋爵所言道德的意味，意味着其本身就应该被算进对他的某种伤害？试想一个南非黑人拒绝照遵守种族隔离的道德准则，或一个印第安妇女拒绝做这种被认为是她的道德职责的自焚殉夫的行为，因此被认为给他们自身造成了“道德上的”伤害，这些都是格外令人奇怪的。同样的道理也适用于同性恋者，因为通行的社会道德禁止那种形式的性行为。毫无疑问，如果“道德利益”、“道德好处”可以具有什么意义，而非仅仅被主观地用作与遵守或者背离社会道德的同义语的话；那么，肯定有一些惯习可以与这些行为（所谓的）不道德的惯习无关。如果没有这些惯习，那么就不会有这样的主张，也即那些接受“物质式的家长主义”的人们，必须顺理成章地接受对社会道德的强制执行，以确保行为者(agent)的道德利益或阻止对他的道德伤害。

三

　　然而，由于我的过失造成两段粗心的写作，可能引发了一些误解。在本书第4页[2]我提供了有关问题三种不同的阐述，这三个问题也是本书所关注的。根据通常的惯习某特定行为是不道德的，这样的一种情况就足以证成将这种行为变成于法当罚的行为吗？如此这般地强制执行道德从道德上来说是可以允许的吗？像那样的不道德就应该成为犯罪吗？由于粗心，我没有在最后的两个阐述中重申“根据通常的惯习”这一表述，因为正如我的评论家们已指出的，如果没有考虑到这些说法(words)，这三个问题就是不平等的。然而我仍然希望，我对自己所做出之在实在的与批判的道德之间的区分的坚持，以及我在本书第20页[3]所提出的论断——本书所关注的问题是一个有关对实在的道德进行强制执行的问题，可以使我的意图能够为大多数读者所清楚地了解。

　　然而我在提及约翰·司徒亚特·密尔时同样未能指出，尽管他会反对德夫林勋爵之强制执行一个社会如此这般的实在道德的主张，但他在其《自由片论》(Essay on Liberty)中所阐发的命题，却证成了可以干涉个人自由的惟一根据，那就是该个体的行为在道德上是有过错的；尽管毫无疑问，在这里道德过错的惯习并非为一个社会所接受的道德规范，而是这样一种情况：这种行为对其他人是有害的。

H.L.A. 哈特

1981年3月

相关著述选辑

Brown, D.G., 《密尔论自由与道德》，‘Mill on Liberty and Morality,’ Philosophical Review, 1972, p.133.

Dworkin, R.M, 《德夫林勋爵与道德规范的强制执行》，‘Lord Devlin and the Enforcement of Morals,’Yale Law Journal ,1956, p.986.

Devlin, Patrick,《道德规范的强制执行》，‘The Enforcement of Morals’. Oxford: Oxford University Press,1961.

Dybikowski, J.C, 《德夫林勋爵的道德及其强制执行》，‘Lord Devlin’s Morality and its Enforcement,’ Proceedings of the Aristotelian Society ,1975, p.89.

Mitchell, B. 《世俗社会中的法律、道德与信仰》，‘Law ,Morality, and Religion in a Secular Society.’ Oxford: Oxford University Press,1967.

Sartorius, R.E. 《道德的强制执行》，‘The Enforcement of Morality,’ Yale Law Journal , 1972, p.591.

Ten ,C L.《犯罪与不道德》，‘Crime and Immorality,’ Modern Law Review , 1969, p.648.

——.《家长主义与道德》，‘Paternalism and Morality’ ,Ratio, 1971, p.56.

——.《对共享道德的强制执行》，‘Enforcing a Shared Morality,’ Ethics, 1972, p.321.

——.《密尔论自由》，‘Mill on Liberty’ (Oxford University Press,1980).

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[1] 根据《元照英美法词典》（法律出版社，2003年5月版），上议院常任上诉法官，由女王任命的为协助上议院处理上诉案件的听审和裁决而设，只有那些拥有高级司法职位2年，或至少执业辩护律师15年方可任命为常任上诉法官。上议院常任上诉法官为终身贵族，有薪俸，并在上议院拥有席位，有投票权。同时亦为枢密院司法委员会委员，审理上诉到枢密院的案件。上议院常任上诉法官最初为2人，以后陆续增加到11人。最初有1人，今有2人为苏格兰人，并且不时有一名爱尔兰人担任此职。——译者注。

[2] 原文页码，见本书边码。——译者注。

[3] 原文页码，见本书边码。——译者注。

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