侵权责任法立法：制度构建

　从建设与完善我国社会主义法律体系的层面来考虑，我国侵权责任法的制度构建，需要深入认识侵权责任法作为基本民事法律的属性，正确把握侵权责任法与其他相关法律的分工与配合关系。侵权责任法的制度构建主要包括两个方面的事项：一方面是这一法律自身的内部结构；另一方面是这一法律与其他相关法律相互关系处理。只有解决好这两个方面的问题，才可能制定出来一部较为理性科学的侵权责任法。

　　（一）侵权责任法的内部结构

　　1．“全面的一般条款＋全面列举”的总则、分则立法模式

　　就侵权责任法的内部结构而言，“全面的一般条款 +全面列举”的模式构建我国侵权责任法体系，乃最佳选择。笔者提出我国侵权责任法应当建立一个概括所有侵权责任要件的全面一般条款之观点，得到越来越多的响应和呼声。[1]较高法典化程度的侵权责任法规范体系应当是侵权责任法起草所追求的目标之一，实现这一目标需要借助“全面的一般条款＋全面列举”的立法模式。列举应当是比较全面的，但又应当在法律规范的弹性与确定性之间保持平衡，在发挥一般条款的抽象性规范功能与列举的具体性规范功能之间保持适当的平衡，给司法解释和法官判案留下适当的能动空间。

　　二次审议稿基本上继承了《民法通则》关于侵权责任的内部结构，采用了“全面的一般条款＋列举”的立法模式，文本在逻辑上可以分为总则（第一章至第三章）和分则（第五章至第十二章），唯需要进一步斟酌的是：（1）第二条宣示性的规定与第七条、第八条一般条款的规则在保护范围等方面存在的较大差异，如何解决。我的建议是删除第二条；（2）第四章关于“特殊侵权责任主体”的规定，到底属于“总则”的内容还是属于分则的内容，有不同的见解。我的建议是，将这一章改造成对过错侵权领域某些特殊问题的列举性规定（主要是对第三人造成的损害承担责任的问题），列入“分则”；（3）第七章关于医疗损害责任的规定，属于对过错侵权领域特别事项的规定，诚然有出于“应急之用”之考虑。我认为，既然规定医疗损害责任，也就可以顺理成章对专家责任的一般性规则做出规定，适用于执业会计师、律师等的侵权责任。

　　2．一般侵权责任法与特别侵权责任法的关系

　　侵权责任法的内部结构这一事项，还涉及到“一般侵权责任法”与“特别侵权责任法”的关系处理问题。正在起草的侵权责任法为“一般侵权责任法”，存在于单行民事法律文件中的侵权责任法规范为“特别侵权责任法”规范。一般侵权责任法与特别侵权责任法的划分与所适用的归责原则无关，而是取决于相关的侵权责任法规范存在于何种规范性文件中：存在于作为民法典之组成部分的侵权责任法中的侵权责任法规范，属于一般侵权责任法规范；存在于单行民事法律文件中的侵权责任法规范属于特别侵权责任法规范。在此次侵权责任法之法典化过程中如下指导思想应当得到强调：（1）通过对过去民事立法和司法实践经验的总结，参考国（境）外的相关经验，较大限度地提高法典化程度，即尽可能将侵权责任法规范规定在侵权责任法中，而不是将许多问题都留给单行法解决。单行法中的侵权责任法规范也尽可能吸收到侵权责任法中来。（2）未来特别侵权责任法规范的制定，应当符合我国《立法法》规定的立法程序和侵权责任法确立的基本原则。

　　一般侵权责任法规范相对完备对于一个国家的法治建设来说是十分重要的。国家不仅应将有关侵权责任的规定统一纳入侵权责任法，而且在以后制定特别法律或单行法律时应当注意：（1）涉及侵权责任的规定，必须遵循民法典侵权责任法确立的基本原则；（2）在民法典侵权责任法规范足以调整相关侵权行为时，原则上不宜再在特别法中加以规定。[2]

　　（二）侵权责任法的外部结构

　　1．侵权责任法与宪法

　　关于宪法与民法（私法）的关系理论上有不同的认识。[3]我倾向于认为：首先，宪法是国家的根本大法或者“母法”，其他法律的制定必须依据宪法，而且不得与宪法的规定相违背或者抵触；其次，民事权利大多源于宪法规定的基本权利，但是民事权利更加细化并以保护特定的财产利益或者人身利益为己任；再次，宪法对基本权利和自由的保护与民法对民事权利的保护，侧重点和所界定的义务主体不一样。前者的义务主体是国家机关和公共机构等，后者的义务主体则是自然人、法人和其他组织。最后，宪法对基本权利和自由的保护方法与民法对民事权利的保护方法也不一样。侵权责任法是民法保护民事权利（主要是绝对权和相关的利益）的主要制度。

　　在侵权责任法立法过程中，有一种权益泛化的倾向，部分学者试图通过侵权责任法将宪法上的基本权利和自由，如休息权、劳动权、受教育权等统统纳入侵权责任法的保护范围。这样的观点并不正确。侵权责任法所保护的权益主要是私法上的权益，私法上的权益与公法上的权益有区分之必要。学界称之为“宪法司法化”的“齐玉苓”案件，对有关批复的理解言过其实。[4]在我国，宪法不能被司法判决直接援引成为判案依据，这是由宪法解释、法院的功能等主要因素决定的。[5]应当将可以适用侵权责任法加以保护的民事权益明确列举在侵权责任法中，在未来的司法实践中不应允许直接援引宪法条文判案。

　　2．侵权责任法与工伤保险制度

　　近年来有一个备受争议的问题，如何处理一般人身损害赔偿与工伤保险赔付的关系。最高人民法院的司法解释对此虽有规定但是理解上易生歧异。[6]高级法官、学者的观点也存在较大分歧。[7]争议的核心是：是否赋予工伤事故的受害人双重的损害赔偿请求权，以及在第三人致害的情况下是否赋予工伤事故受害人可选择的损害赔偿请求权？笔者对这一问题的基本想法是：

　　（1）工伤保险制度和雇佣契约制度过去都曾经是民法的重要组成部分，但是为了更好地保护劳动者的利益，在过去五十至一百年的时间里，这些制度相继从民法中分离出去，不再属于民法的一部分。对于工伤受害人的救济应当向前看，而不是回归一个世纪以前的老路子。

　　（2）主张双重请求权的主要理由是认为现行工伤保险赔付水平较低，工伤受害人得不到较好的保护，如果赋予其双重请求权则可以获得更多的赔偿。这种主张的出发点是好的，但是其所寻求的解决途径是错误的：既然工伤保险赔付过低，较大幅度提高赔付水平即可，何必弄一个浪费司法资源、打击企业参与工伤保险积极性的双重赔偿请求权呢？

　　（3）国外确实有少数立法例赋予工伤受害人双重的赔偿请求权。[8]但是在这样的法域，工伤保险制度的基本情况是，劳动者承担全部或者大部分工伤保险费，工厂主不承担或者较少承担工伤保险费用，这里的“工伤保险”已经类似于普通人身损害商业保险。因此，这样的“经验”对于我们的制度建设没有借鉴意义。

　　（4）只有在第三人的侵权行为造成雇员人身损害且符合工伤构成要件时，才产生请求权竞合，即受害人既可请求以工伤保险基金赔付，也可请求实施侵权的第三人承担人身损害赔偿责任；这两种请求权相互排斥，不能二者兼得而只能行使其一；受害人向工伤保险基金请求赔偿后，工伤保险基金获得对第三人的追偿权，受害人向第三人请求赔偿的，工伤保险基金不承担赔付义务。[9]

　　3．侵权责任法与合同法

　　侵权责任法与合同法的关系表现为请求权竞合或责任竞合问题。比较法上，对于两种请求权之间的关系，有非竞合说（法国法）、竞合说（德国法）和限制竞合说（英美法）。[10]我国《民法通则》没有对请求权竞合问题做出直接规定，但是其选择的侵权责任法与合同法相互关系立法模式间接表明了立法者的态度：由于《民法通则》第106条第2、3款规定了比较宽泛的侵权责任法调整范围，《合同法》的调整范围则较小。这种宽泛的侵权责任法一般条款与法国情况类似，而与德国的情况基本不同。实际上我国《合同法》第2条规定的是“小合同法”。沿着这一思路符合逻辑地发展下去，我国民法也应采取法国法中的“责任非竞合规则”，即原则上不承认受害人存在可以选择的请求权。如果当事人之间有明示或默示的合同关系，受害人只能以违约责任的请求权提出诉讼，不能提出侵权之诉。

　　但是合同法第122条没有将这一维护民事法律内在和谐的理论贯彻始终，而是接受了德国法中的“允许竞合”规则：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”关于两种请求权的竞合的讨论主要发生在加害给付的情形。我国理论上一般认为，加害给付之情形的履行利益损失，只能依靠合同法的相关规定予以救济，而不能采用侵权法的规则予以救济。对于这部分损失，不存在违约责任与侵权责任竞合的问题。而受害人（合同相对人）遭受的履行利益之外的其他损失（人身损害或财产损失），如何进行救济，则需要区别对待：（1）法律明确规定采用合同法上的责任方式予以救济的，受害人只能以违约责任请求权提出请求，加害人只承担违约责任，法院只能适用合同法规定做出判决；（2）法律明确规定采用侵权法上的责任方式予以救济的，受害人只能以侵权责任请求权提出请求，加害人只承担侵权责任，法院只能适用侵权法的规定做出判决；（3）法律没有对采用何种民事法律责任方式予以救济做出规定的，则依据合同法第122条之规定，受害人有选择的请求权，加害人可能承担违约责任或侵权责任（之一），法院在适用法律上则会基于受害人选择的请求权之不同而有所不同。

　　在两种请求权的关系问题上，必须区分真正竞合和非真正竞合。以上第一种情况和第二种情况都是非真正竞合，不存在选择的请求权、选择的责任或选择的法律适用问题。从我国已有的法律、司法解释来看，尚不能得出某种加害给付专属适用合同法调整的结论。[11]但是，我国产品质量法、《医疗事故处理条例》明确规定相关情形的加害给付（缺陷产品导致购买方人身或财产损失、医疗事故导致患者人身损害）适用侵权责任规则，不适用违约责任。这两类案件中发生的加害给付并非真正竞合，只会产生请求权或责任的聚合。根据最高人民法院《民事案件案由规定》（法发〔2008〕11号），同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。[12]第三种情况下则存在真正意义的责任（请求权）竞合问题，需要法官在适用法律上予以特别考虑。同样根据《民事案件案由规定》，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。

　　由于《合同法》第122条未区分真正竞合与非真正竞合，造成了我国请求权竞合理论的困惑和司法实践中的困难，其仅应适用于真正竞合。对于违约、侵权两种请求权的关系，未来我国应当坚持“非竞合为原则，允许竞合为例外”，第122条的规定应当修改，将其仅限制适用于真正竞合而排除非真正竞合适用。

　　注释: [1] 参见张新宝：《侵权行为法一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。另参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第309页以下。也有学者主张过错责任采用一般条款的规定，其他责任采列举规定，参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第85页。

　　[2] 参见张新宝：《行政法规不宜规定具体侵权责任》，载《法学家》2007年第5期。

　　[3] 参见童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》，载《中国法学》2006年第6期。

　　[4] 该批复已于2008年12月24日被废止，原因是“已停止适用”。参见最高人民法院法释[2008]15号《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》。

　　[5] 参见张新宝：《民事法官能够直接引用宪法条文判案吗?——最高人民法院法释[2001]25号司法解释另解》，载张新宝：《法路心语》，法律出版社2003年版，第313页；另参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期。

　　[6] 参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003] 20号）第11条、第12条规定。

　　[7] 参见陈现杰:《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，载《法律适用》2004年第2期；吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，载《法商研究》2003年第3期。

　　[8] 典型的是英国。依英国1948年的国民保险法，受害雇员除可以获得侵权损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残疾给付的50%.参见王利明主编:《中国民法案例与学理研究·侵权行为法篇》，法律出版社1998年版，第216页。

　　[9] 参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期。

　　[10] 参见王利明、董安生：《合同责任与侵权责任竞合的比较研究》，载《法学研究》1989年第1期。

　　[11] 旅客运送合同履行中的加害给付，笔者并不认为其只能排它适用合同法第302条而排除适用侵权责任。参见张新宝：《民事审判中法律适用若干问题探讨》，载《判解研究》2005年第2期。

　　[12] 最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（法发〔2000〕26号）的规定不认可加害给付情形下，同一案件中可以多个案由并行。以上规定已经为《民事案件案由规定》（法发〔2008〕11号）取代。（中国人民大学法学院·张新宝）

　　来源：中国民商法律网