刑事司法应当避免行政化和地方化

　　□正确处理刑事司法权的统一与地方（局部）利益的关系，必须强调刑事司法权依法独立行使中的两个重要问题：一是必须独立于行政机关进行案件的裁判，二是必须摆脱司法的地方化倾向。

　　□司法活动是一种公共权力的行使，也有可能出现权力滥用。制约权力（包括制约刑事司法权）的最好方法，就是要有公众的民主参与和监督。

　　□刑事辩护一方只能在个案的诉讼程序中，在检、法两家司法解释的“事先共识”之外发挥个别、例外作用的状况，需要予以关注并作出制度性改进。

　　人民法院应当坚持依法独立行使审判权的宪法原则，应当重视刑事司法过程中存在着的某些行政化和地方化倾向。

　　各级法院应当执行国家统一的法律

　　大家知道，我国基层人民法院承担着百分之八十以上的案件审理任务，面临重大的工作压力。曾经有过一个统计，比如1995年上海基层法院年收案在1万件以上的，只有两个法院，而现在总共十九个基层法院中就有十七个法院的年收案数超过1万件，浦东新区法院更是在4万件以上，工作压力之大，可想而知。但与之相比的法官人数却长期没有增长，直到最近一两年，中央才给予人员编制上一定增长的支持。我们已经注意到，绝大多数案件都在基层法院处理，而这些法院又分布在全国不同的县、区、省市。但是，有一点应当明确，法院虽然身处地方，执行的却是国家统一的法律，尤其是刑事法律中的定罪量刑内容，本来就是由全国一级的法律所规定的。地方虽然也有立法权，但按照立法法的规定，它们绝对不能涉及有关犯罪的认定和刑罚处罚的问题。但在实践中，地方各级法院的人、财、物仍然在一定程度上受制于地方的管理体系，在案件的具体处理及法律适用中，也会涉及到如何正确处理执行国家统一的法律和所处的地方利益、部门利益的关系问题，这需要有一个宏观上的总体把握。众所周知，贯彻宪法所确立的司法权依法独立行使的原则，会涉及司法体制进一步改革的问题，需要逐步推进的过程。但也有一些内容或者在更多具体的问题上，则是我们的理念和意识问题。如果我们能够站在宪法原则的立场上去思考问题、指导实践，那么，在研究法律的适用问题时，思路就会更加清晰。应当明确，司法权依法独立行使是现行宪法所确立的重要原则，反映在审判领域，就是要强调审判机关依法独立行使审判权。

　　司法权行使必须避免行政化和地方化倾向

　　在实践中，正确处理刑事司法权的统一与地方（局部）利益的关系，必须强调刑事司法权依法独立行使中的两个重要问题：一是司法机关必须独立于行政机关进行案件的裁判。也就是说，司法机关在定罪量刑时，不能够过多地依赖行政机关的判断；二是刑事司法权的行使必须摆脱地方化倾向。在目前的刑事司法活动中，这两种倾向都有不同程度和范围上的存在。我想侧重从法律适用的角度去进行简要的探讨。

　　有两个例子可以列举：第一是关于对经济犯罪的认定。大家知道，经济犯罪的判定在我国的法律体系中，实行的是“两次法律评价”，也就是说，被宣布为构成经济犯罪的行为，首先必定违反行为当时国家设定的经济法律法规或其他规范性文件，其中的大量规范性文件就是由国务院下属的各部委办局制定的，通常属于行政命令或行政措施。如果司法机关没有一种依法独立判断的理念，就很有可能形成只要行政违规在先，且违规数额（数量）较大，就直接作出构成犯罪的判定。这涉及到经济犯罪的“前提法”根据及其具体内容或者范围的界定；其实，为了保证刑事司法的独立性，作为经济犯罪判断的第一次违法性认定的依据即经济违法的范围是很有限的，不应该包含国务院下属各部委办局制发的规范性文件。对此，我国刑法第96条已经作出了明文规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。其目的就是为了防止在犯罪认定上的过度行政化倾向，这在1979年颁布的我国第一部刑法典中是没有的，应该说，它非常具有现实性。第二是有关交通肇事犯罪的认定。法院在裁判交通肇事罪时，通常非常关注肇事后果及其责任大小。根据最高法院司法解释，在陆路交通事故中，肇事者造成一人以上死亡、三人以上重伤或者造成符合要求的重大经济损失，同时他又是要承担全部责任或者主要责任的，就可以追究刑事责任。

　　而在实践中，事故责任的大小，则首先由交通管理部门予以认定的，然后由他们出具正式的交通事故《责任认定书》。《责任认定书》在交通肇事案件是否构成犯罪的判断中起着相当最重要的作用，而司法机关常常对它具有依赖性，从而也容易导致刑事司法权受制于行政权的现象。其实，交通事故的行政责任认定有着自身的特点，往往服务于特定的行政管理目标，有时与刑事法律的判断并不相同，甚至带有明显的行政上的“推定认定”成分。因此，《责任认定书》也必须在法庭上经过控辩双方的质证，才能作为最终定案的根据，绝对不能作为不可推翻的依据去加以采用，更不能缺乏应有的司法独立判断。

　　二是刑事司法权的行使必须摆脱地方化倾向。这个地方化倾向不是讲机制、体制方面的某些问题，而指对犯罪问题的判断应该采用“国标”而不是“地标”。我以前曾经提到过类似的问题，从理论上讲，犯罪的认定是没有地方标准的，因为全国所有的地方法院在犯罪判断上，都必须依据全国性的刑法规范，立法法从根本上排除了地方制定定罪量刑依据的可能性。但在实际操作层面上，各地的差异仍然是存在的。有些省、市、自治区高级法院、检察院制定了本地区定罪量刑的某些“特殊标准”或者叫做“具体标准”，具有明显的“准司法解释”的性质，而它们相互之间又缺乏最高法院的统一备案、审查和协调机制，容易造成犯罪认定标准上的差异性和地方化倾向。在这个问题上，我们的法官常常并不敏感，而律师的感受会更加深刻。

　　为什么会这样？因为法官职业的变化往往不会很大，有的甚至一辈子就只是在一个行政区域甚至一个地方法院里工作，而律师的执业场所却经常具有流动性，他们不只是在一个法院或者一个地区从事刑事辩护或者代理工作，同类案件在不同地区获得不同处理结果的情况或许他们见得更多。比如律师到北京某地区去办案，他们肯定仍然是依据刑法、刑法修正案、立法解释和全国性的司法解释去为被告人进行辩护的，上海的律师通常也不了解北京司法机关的某些内部司法政策。这样，他们提出的辩护意见常常不具有“针对性”，辩护成功的几率就可能大大降低。那么，我们应该站在怎样的立场上去看待这样的问题呢？其实，各级地方法院虽然身处地方，它们仍然是全国统一的审判机关，应当严格执行国家统一的刑事法律，只有这样，才能保证定罪量刑标准的全国统一，维护刑事司法的独立性。

　　刑事司法解释需要更多的民主参与

　　我们再来考察一下现行的刑法司法解释，问题也有一些类似性。现在“两高”联合制发司法解释的情况比过去要多得多了，已经成为一种解释制度的趋势，也就是说，控诉方和裁判方在具体案件还没有审理之前，就已经对此类案件处理的定罪标准和量刑情节认定进行协商，并最终达成了某些共识。在这个过程中，常常没有辩方代表机构（比如律师协会或者它下属的刑事辩护委员会）的参与。这就意味着，控诉方和裁判方可以在事先通过制定解释文件的形式去消弭定罪量刑问题上的分歧意见，达成妥协或者形成观点的一致，而辩方只能在个案的刑事辩护程序中，在检、法两家司法解释的“事先共识”之外发挥个别、例外的作用。

　　而这样的作用发挥，自然就会变得具有相当的局限。我觉得，刑法司法解释权本身就是司法权力的重要组成部分，其权力的行使同样应当体现司法活动的民主性，需要有一定程度的公众参与乃至监督。现在，最高人民法院也已开始注意到了这个问题，并积极地进行着某些改进实践，比如最高人民法院已经在2008年明确提出了凡是涉及到民生问题的民商事司法解释，都要在《人民法院报》等报纸上公布草案，征求各界的意见。这比过去确实是进了一大步，但目前还没有涉及到有关定罪量刑问题的刑事司法解释，刑事司法解释现在仍然处于系统内论证，需要进一步探索和加以制度性完善。（上海市第一中级人民法院·游伟）

　　来源: 法制网—法制日报