电子邮件证据的保全

　实务中，许多电子商务交易仅有电子邮件可作证据使用，且大多数电子邮件未经电子签名，其真伪难以鉴别，故诉讼的胜负往往依靠能否完整、合法而有效地保全电子邮件证据。

  　　笔者认为，电子邮件应当首先由司法鉴定部门初步保全，然后由法官根据举证责任的分配原则来确定对方当事人举证。

  　　1.保全的主体

  　　公证部门仅能对所见到的表面现象予以公证，对电子邮件的流转环节和被修改的可能性缺乏鉴别能力。例如，福建省厦门市中级人民法院曾审结一起当事人利用一封伪造的电子邮件作为法律依据来牟取不当得利的案子。法院认为，电子邮件是可以被修改的，单凭这一电子邮件且存在被修改这一技术问题的事实，其证明力明显低于借条这一原始凭证；电子邮件的法律证明力不大于书证原件，被告方虽然提供了“经公证的电子邮件”，但公正内容无法证明邮件的发送时间和来源。因而被判败诉。所以，公证机关不适合做电子邮件保全的主体。

  　　法院也不适合做电子邮件保全的主体。因为电子邮件的保全涉及双方当事人的通信自由和通信秘密，虽然法官可以调查邮件服务器的信息和网络公司的技术数据，但是法官未经许可没有权力打开被申请人的电子邮箱。

  　　电子邮件的初步保全应当由司法鉴定部门进行。司法鉴定部门属于法定的证据鉴定部门，当事人可以委托具有计算机信息鉴定职权的司法鉴定部门对申请人的电子邮件进行鉴定。该司法鉴定部门聘请计算机专家首先对申请人的电子信箱予以保全，然后对该电子邮件的流转环节（即邮件服务器的信息和网络公司的技术数据）予以保全，从而提供给法院该电子邮件在接收方和流转环节的准确信息。

  　　根据举证责任的分配原则，被申请人有义务提供相反的电子邮件证据，否则承担举证不能的责任，同理，被申请人也可以聘请司法鉴定部门对自己的电子邮箱进行司法鉴定；如果被申请人同意，也可以当庭举证，在法庭上打开电子邮箱（无线上网）进行举证。

  　　2.保全的方式

  　　应当对申请人的电子邮箱进行全程屏幕软件录像，对打开申请人的电子邮箱和邮件的整个过程采用双重录像：第一，读取电子邮件的过程用计算机屏幕软件录像（有五个屏幕记录软件：Hypercam、Microsoft Camcorder、Lotus ScreenCam、WinCAM 2000和SnagIt32。可以根据电子邮件的内容和性质分别选用，如电子邮件的附件是视频资料，可以选用WinCAM 2000）。第二，要对司法鉴定部门取证的整个过程用DV进行全程录像，确保操作过程和屏幕取证的过程一致。

  　　对于被申请人在庭审的时候要公开自己的电子邮箱现场举证的，可以采用无线上网的方式，当庭投影电子邮件读取和使用的整个过程。

  　　3.保全的内容

  　　保全电子邮件信息包括：鉴定现场的录像、打开读取电子邮件的屏幕录像、涉案电子邮件的文本和附件、获取的源文件邮件头信息（邮件的服务器信息和准确时间信息均在邮件头，尤其是MessageID至关重要）、邮件服务器的信息和网络公司的技术数据。

  　　经过电子签名的电子邮件具有唯一性，目前基本上能够避免电子邮件纠纷（黑客控制例外）。其保全方式不在本文叙述之列。

  　　保全电子邮件是为了真实再现数字历史，电子邮件的真伪性只有经过鉴定和法庭质证才能作为定案的依据。

山东省威海市中级人民法院  周明强