谈统一实体法在国际商事案件中的优先适用
一、法律选择的基本原则
（一）意思自治原则
当事人意思自治，在国际商事领域同样意味着当事人可以通过相互间的约定来明确各自的权利和义务。当事人的约定与法律的任意性规定冲突时，当事人的约定优先；当事人的约定也包括当事人对交易所适用法律的选择,当事人的法律选择应得到裁判庭的尊重。
即便当事人没有明示或默示选择交易所适用的法律，裁判庭也应该尽量适用能体现当事人意思的那些规则。而当事人之间的惯常做法或普遍接受的国际商事惯例或习惯，因为反映了当事人的合理期待，应被视为能够体现当事人的意思。
（二）统一实体法优先适用
正如《联合国国际货物买卖合同公约》序言所述：采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物买卖合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展。从19世纪的国际知识产权条约开始，迄今国际机构已制定和编纂了蔚为大观的国际商事统一实体法。优先适用统一实体法而不是国内民商法应该是一项基本原则。
二、国际商事条约的适用
国际商事条约，是国家间缔结的、规定缔约国私人当事人在国际商事交易关系中权利义务的书面协议。国际商事条约的缔约国通过并入或转化的方法使国际商事条约成为国内法的一部分，从而由本国法院或仲裁庭在具体的案件中适用。这些公约对于缔约国有确定的约束力，缔约国法院在解决相关商事争议时应优先适用。
民法通则第一百四十二条第二款对国际民商事条约在国内的适用作了如下规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这一规定，用语模糊，实践中有不同的解释。最高人民法院在“美国联合企业有限公司诉山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷案”中，支持了山东省高级人民法院关于中美当事人之间的货物买卖案件应直接适用《联合国国际货物买卖合同公约》的观点，驳回了上诉人认为该案应适用美国法的主张。但另有观点认为，只有在中国法律与国际条约有不同规定的时候才适用国际条约，一般情形下仍应适用国内法。笔者支持最高法院的做法，反对后一种解释。因为后一种解释事实上加入了条文中没有的用语，而且违反公约旨在缔约国间统一适用的宗旨和目标。
最好的解决办法是在我国宪法中对国际条约在国内的适用作出规定，明确国际商事条约相对于国内法的优先适用地位。另一途径就是在制定民法典时写入上述内容。
三、国际商事惯例的适用
国际商事惯例，指从事国际商事交易的商人们在商业实践中所形成的为交易当事人所承认并惯常遵守的不成文规则。
关于这些自治性规则是否是法律的问题，理论界和实务界均无定论。一种观点认为，这些自治性规则既不是国内法，也不是国际法，因而不是法律。另一种观点认为，它们虽然不是由国内立法机关制定或由司法机关认可的调整国内商事关系的规则，也不是调整国家间关系的规则，但具有法律规则的特性，应视为国内法、国际法之外的第三类法律，或称第三法律秩序。
笔者同意后一种观点。国际商事惯例以规则的形式确立了当事人之间的权利义务，而一方当事人对这些规则的违反，将损害另一方当事人的权利，经另一方当事人诉诸仲裁或诉讼，损害方将承担民事责任。这种平等主体之间在国际商事交易中自发形成的习惯性规则，与国内法中平等主体之间形成的民商事习惯以及作为平等主体的国家与国家之间所形成的国际习惯并无不同。既然可以确认国内民商事习惯和国际习惯的法律性，就应该确认国际商事惯例的法律性。
国际商事惯常做法和惯例的约束力，也为国际商事公约所认可。例如，《联合国国际货物买卖合同公约》第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何惯常做法，对双方当事人均有约束力（第1款）；同时，对于当事人已经知道或理应知道的、在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守的惯例，除非当事人另有明示协议，视为当事人已默示同意受其约束（第２款）。上述规定清楚表明，当事人之间确立的任何惯常做法，对双方当事人均有约束力；国际商事惯例，在当事人没有明确排除其适用时，对双方当事人均有约束力；这种约束力并不以当事人在合同中明确援引为条件。
我国民法通则第一百四十二条第三款规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。这一规定不区分条约和国内法规定的任意性或强制性，均将其优先于惯常做法、习惯和惯例适用。这种做法将使商人的合理期待落空，在本应优先适用惯常做法、习惯和惯例时，适用了条约或国内民商法中的规定。我国在制定民法典时有必要对这一问题进行重新考虑，对惯常做法、习惯和惯例的约束力作出全新的规定。具体条文可以是：国际商事惯例和当事人之间确立的任何惯常做法，对当事人具有约束力，但与所适用的国际条约或国内法的强制性规定相冲突者除外。
四、国际法律重述的适用
国际统一私法协会在对国际商事合同通则进行编纂时没有采用公约这一硬法的方式，也没有采用示范法、指南的方式，而是采用了对国际商事合同的一般原则进行重述的方式，这在国际商事统一法领域是第一次。其成果就是1994年首次公布、2004年修订的《国际商事合同通则》（以下简称通则）。
通则在形式上与美国法学会的法律重述相似，整体上对法院和仲裁机构也没有约束力。但是，通则有着美国合同法重述所不具备的功能和特点，那就是：通则可以作为国际商事合同的适用法；通则与国际商事惯例具有密切的关联性。
通则的目的，是为国际商事合同叙明一般规则。而由于通则的叙明是一种法典化的重述，通则就具备了六种功能:当事人同意合同受通则管辖时，通则应该作为合同所适用的法律；当事人同意合同受一般法律原则、商人法（或类似措词）管辖时，可以适用通则；当事人没有选择合同所适用的法律时，可以适用通则；可以用于解释或补充国际统一法律文件；可以用于解释或补充国内法；可以作为国内和国际立法的范本。这六种功能中，第六种是示范法的功能，而其余五种功能之实现，都体现为通则不同程度地适用于具体的国际商事合同纠纷。而且这五种功能中，前三种功能可以归结为通则作为准据法的功能，后两种可以概括为通则作为解释和补充工具的功能。
根据Unilex的数据，通则实际被采纳的情况超过了1994年公布时最为乐观的预测。至2005年3月，法院和仲裁庭一共在90件案件中主要或部分地适用了通则，其中，21件是诉讼案件，69件是仲裁案件。而且通则在仲裁或诉讼实践中作为合同准据法的实例已达数十例。由于Unilex数据库无法囊括所有的实例，现实中通则被适用的实例肯定将超过数据库中的数字。这表明通则既不是纸面上的法律，也不是纯粹的学理知识，而是实实在在解决国际商事合同纠纷的重要法律渊源之一。
五、统一实体法的适用顺位
在一个具体的商事案件中，国际商事条约和国际商事惯例的适用因国际商事条约的性质不同而有所不同。如果国际商事条约是像《海牙规则》那样的强制性条约，则应优先于国际商事习惯和惯例的适用，因为它反映了缔约国共同同意的公共政策，应优先于任意性的国际商事习惯和惯例。但如果国际商事条约是像《联合国国际货物买卖合同公约》那样的任意性条约，则任意性的国际商事习惯和惯例（如ＩＮＣＯＴＥＲＭＳ２０００，ＵＣＰ6００）应优先于条约适用，因为这些习惯和惯例往往是就更为具体的事项作出规定，而且更能体现商人的实践和合理期待。
如果将国内法、合同和惯常做法考虑在内，则适用顺序应是：条约中的强制性规定、国内法中的强制性规定、合同条款中的规定、特定当事人之间的惯常做法、习惯和惯例、条约中的任意性规定、国际法律重述(如《国际商事合同通则》)、国内法中的任意性规定。理由是：条约和国内法中的强制性规定反映了公共政策，不容当事人的协议减损，应优先适用，而条约中的强制性规定作为国际法，反映了缔约国的共同意志，应优先于国内法适用；合同条款明确无误地表明了当事人的意思，应优先于任何其他任意性规定；惯常做法，是特定当事人之间的特别规则，构成了相互间的合理期待，往往比普遍性的习惯和惯例更为具体，应优先于习惯和惯例适用；同理，国际商事习惯和惯例应优先于任意性条约；对于条约缔约国，条约的任意性规定应优先于本国国内法中的任意性规定。
南开大学法学院教授 左海聪
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