未到达相对人的意思表示不构成要约

　原告甲、被告乙、案外人丙为某劳务公司的股东，甲出资20万元。2008年3月，乙自己拟定一份股权转让协议，出让方为甲，受让方为乙，称甲愿将其出资以20万元的价格转让给乙，乙签上了甲和乙的名字后交工商局办理股东变更登记手续。工商局未审核签名的真伪即为乙办理了变更登记。甲长期在外，未参与公司经营管理。2008年10月，甲从外地回到公司，查阅了公司财务账册和工商档案，取得了档案中的股权转让协议，遂对乙提起诉讼。甲诉称其2008年3月之前曾口头与乙达成股权转让协议，后委托乙一人办理变更登记（但未提供证据证实），由于乙未将股权转让价款给付甲，现要求乙给付。乙则辩称，甲长期在外，不参与公司经营，为方便起见，其一人做了一份虚假协议，并到工商局办理了登记，后在2008年10月原告起诉前，其已重新拟定一份协议，将股权又办理到甲的名下。但甲称重新拟定协议、办理变更登记未得到其授权。

  　　在该案中，双方之间是否存在一份股权转让协议，是决定原告请求能否得到支持的前提。有人认为，被告乙拟定股权转让协议说明其愿意购买原告的股权，该意思表示真实，对乙有约束力，乙应该给付股权转让款。笔者以为，从合同订立过程中双方要约承诺的角度分析，本案双方并没有形成合意，上述观点认为单方意思作出即有约束力，不符合合同法关于合同订立方式的规定。

一、未发送的意思表示不构成要约

  　　合同法第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。股权转让纠纷本质上是合同纠纷，因此，在达成股权转让协议时双方同样要以要约和承诺的方式进行。要约是希望和他人订立合同的意思表示，一项要约如果要发生效力，一方面，要约在内容上要具体明确，且表明如果经受要约人承诺，要约人即受意思表示约束；另一方面，要约要到达受要约人。尽管这两个条件在法律上是分别作出规定的，但如果从意思表示的形成阶段看，截然地进行分开，有的行为就没有了法律意义。意思表示一般历经意思形成、意思有体化、意思表示的发出、意思表示到达、意思表示的了解几个阶段。如果一项要约在内容上具备了合同法的规定，那么已越过了意思形成阶段，也就是说已不仅仅停留在个人的内心意思上，否则，我们就难以得知其内容。换句话说，如果一项要约在内容上符合了合同法的规定，要约人的内心意思至少已经有体化，形诸于文字或其他，即以某种载体表现出来，如拟写好的一份合同。一项意思表示仅停留于有体化，由于不被他人所知，法律上一般不作评价。一项意思表示在经过某种载体表现以后，只有通过某种渠道向受要约人发送出去，接近受要约人的支配领域，并最终为受要约人支配，该要约才能算得上一种有法律意义的意思表示。所以，合同法既规定了要约的内容，同时又规定要约要到达受要约人。所谓要约为希望和他人订立合同的意思表示，这种“希望”不仅体现在合同内容上，还体现在要约人打算将要约发送给受要约人并将这种打算付诸于行动，如自己邮寄或委托他人交邮等。因此，只有内容而没有发送并到达的要约不是真正意义上的要约。本案的主要争议不在于协议内容是否合乎法律规定，而在于乙有没有将之发送出去并到达甲，从而构成一项要约，如果没有发送，就谈不上到达，也就谈不上构成要约与否。

  　　有人主张乙将拟好的协议交给工商部门，并办理了股权变更登记，该行为即是要约的发出，甲对协议的知悉则是要约到达了甲，因此，乙协议中表达的内容构成了要约。毫无疑问的是，将拟好的协议放置在自己的空间内却为别人知悉的，不构成要约。笔者以为，如果将拟好的协议交给相对方以外的自然人或某个机构，并没有向相对方发出的，对于受要约人来说，与放置在自己的空间并无不同，因此同样不构成要约。虽然将协议交给相对方以外的自然人或机构可能产生一定的法律后果，但与要约无关。如某人欲与他人订立一份合同，其拟好合同签名后邮寄给自己的律师，请律师斟酌，但该协议恰为他人取得，他人不能将之作为一项要约看待。本案中，乙将拟好的意思表示交给工商部门，显然超出了拟写人的控制范围，但同样没有向相对方发出并且到达相对方，纵然相对方从工商部门知悉了拟写的协议，因拟写协议的乙缺乏向甲发出要约的意思，也就是说，乙有其自身的目的，其并不希望和甲订立合同，乙不因将拟写的协议交给工商部门并办理变更登记而须向甲承担契约上的责任。

  　　此外，如认为乙将协议交给工商部门是发送要约、甲的知悉是要约到达的话，由于甲的知悉时间是不确定的，也即要约到达时间是不确定的，承诺期限也就无法确定，而这显然也与合同法有关承诺期限的规定不符。

二、要约未经承诺，合同不成立

  　　一项有效的要约经过受要约人承诺后即在双方之间成立合同关系。如果不存在要约，当然也就不存在一项相对应的承诺，而即使存在一项要约，非经承诺，该要约也仅是产生一定的约束力，并不能表明双方之间已缔结了合同，因为承诺生效时合同才成立。就本案来说，即使乙向工商部门递交协议被认为是一项要约，甲也未作出相应的承诺。承诺是受要约人同意要约的意思表示，并且需要在合理期限内以通知的方式作出。而本案中，甲并未以任何方式向乙表示过承诺，因此合同尚未成立，甲不能以径行提起诉讼来代替承诺行为。相反，在甲提起诉讼前，乙重新拟写了协议，同样由其署上甲乙两人姓名，乙为出让人，甲为受让人，将原来甲的股权重新转让至甲的名下，办理了变更登记。因此，如果认为乙2008年3月拟写协议交至工商部门构成一项要约的话，此后乙再次拟写协议并办理变更登记则应被认为是乙撤销要约的行为，甲同样不能在此后再作出承诺，从而在双方之间成立一份合同。

三、被告的行为不构成无权处分或自己代理

  　　有人主张，乙将甲的股权出让给自己，构成无权处分，现甲追认，所以该协议对甲、乙双方有约束力。无权处分是指行为人以自己名义处分他人权利，而此处乙是以甲的名义与自己订立一份合同，所以在形式上即不构成无权处分，当然没有无权处分适用的余地。还有人主张，乙是甲的代理人，乙与甲签订合同相当于自己代理，只要被代理人不表示异议，合同即有效。一般来说，自己代理是为法律所禁止的，因为代理人会利用自己代理为其谋取不当利益，但被代理人同意的除外。不过自己代理隐含的前提之一即是在代理人进行自己代理行为前有权代理客观存在着，而本案中并不存在甲授权乙的事实，所以，以自己代理来说明双方的法律关系太过牵强。

江苏省淮安市中级人民法院：欧海鸥