也谈房屋拍卖中承租人与竞买人的权利保护之衡平
第一种做法：由法院通知承租人直接参与竞买，承租人和竞买人一起竞价，实行价高者得。这种做法将承租人视同一般的竞买人，实际上是变相剥夺了承租人的优先权。在属于大陆法系的德国，通说认为，优先权是一种附条件的形成权。形成权是依照权利人的单方面意思表示就能使权利发生、变更或消灭的权利，其特点在于依权利人的单方面的意思表示就可发生特定的法律效果。从最高法院的《意见》来看，优先权具有物权的效力，可以对抗第三人，这是一条很重要的民事实体权利。除非法律明确规定在不动产拍卖时不得行使优先权，否则，应当对承租人的优先权加以保护、落实。这种做法虽然简单易操作，却违反了民事实体法，使承租人的优先权形同虚设。
第二种做法：法院通知承租人到拍卖现场，但不直接参与竞价，待经过竞价产生最高应价者后，由拍卖师询问承租人是否愿意购买。如果其不愿购买，则拍卖标的即由最高应价者购得。如果其愿意购买，则拍卖师询问最高应价者是否愿意再加价，如果其不愿加价，则标的由承租人购得，如果其表示愿意，则在加价后再询问承租人，如此反复，直至其中一人退出，拍卖才成交。这种做法对承租人的优先权保护得到了体现，却违反了拍卖法。拍卖实行价高者得的原则，讲求的是“一锤定音”，如此方才体现出拍卖的公信力。而上述做法通常会出现这样一种结果：拍卖师两次甚至多次击锤，合同才得以成立。
我国台湾地区不同于第二种做法之处在于，不再询问最高应价者是否愿意再加价，只要承租人表示愿意购买，拍卖标的即归承租人购得，否则，归最高应价者。这种做法较好的兼顾了民法与拍卖法，但对竞买人似显有失公平。从经济角度分析，竞买人付出了相当的成本，包括前期成本投入（主要指查看拍卖标的、查阅资料等过程中支出的费用）以及参与竞买的直接成本投入（如交付押金、购买出价牌、交通费用等等），最后却“竹篮子打水一场空”。
另有人主张，法院或者房屋出卖人应当在将房屋交付拍卖之前的合理期限内通知承租人，承租人应当在合理期限届满前主张优先权。承租人为实现优先权，应当于拍卖之前，在拍卖底价以上出价承诺购买，拍卖应当以行使优先权的承租人的承诺出价为拍卖底价。若该底价无人应拍，则承租人应当以该承诺出价购买该房屋，若有人出价，承租人则丧失购买该房屋的机会。承租人亦可参加拍卖，视现场情况灵活增加出价以争取购得该房屋，但此时他享有与其他竞买人相同的权利，以价高者得为原则，不再享有优先权。这种观点忽略了一点，即优先权是指同等条件下的优先购买权，以同等条件的出现为前提，须待义务人即房屋出租人出卖不动产于第三人时始得行使。在未出现同等条件而由承租人先出价，这有悖于民法的一般原理。况且，在有人出价后，即剥夺了承租人的优先权，这实质上也未对承租人的优先权加以很好的保护。
法律是平衡的艺术，所谓“两利相权取其重，两害相侵择其轻”。对于如何协调承租人的优先权与竞买人的竞买权之冲突，笔者认为，在现行的法律框架内，比较可行的方法是：适当借鉴我国台湾地区的做法，另外加之以拍卖告知义务。具体说，即：法院在决定拍卖房屋或者房屋所有人在决定拍卖时，应当在将房屋交付拍卖之前的合理期限内（依照现行法律是提前３个月）通知承租人，承租人应当在合理期限届满前明确表示是否主张优先购买权。如果其主张优先权，应当书面告知人民法院；逾期不作表示的，视为放弃优先权。承租人主张优先权的，拍卖人应当在拍卖日７日前发布的拍卖公告中，明确告知房屋的权利瑕疵——即存在承租人的优先权问题，以使潜在的竞买人自主决定是否参加竞买。承租人既可以放弃自己的优先权直接参与竞价（这是他的权利），也可以以优先权人的身份不参与竞价而待出现最高应价者之后决定是否购买。这样较好地兼顾了民事实体法与拍卖法。
或许有人认为上述办法未能充分保护竞买人的权利，其实不然。拍卖日前发布的拍卖公告，明确告知了拍卖标的存在的权利瑕疵，以让其自主决定是否参与竞买，就已经较好地保护了其知情权和竞买权。至于其最终是否能竞标，这里还存在风险成本问题，即参与竞拍未必一定竞标，其关键在于竞买人的应价是否超出承租人的可接受的心理空间。同时还应当看到，参与竞买的风险增大了，但是竞买的收益也增大了。因为在告知权利瑕疵之后，相对不告知而言，参与竞买的人可能会相对减少，其应价就可能相对较低，如果这一应价又超出了承租人的心理承受价，那么竞买人就可能以相对较低的价格购得，从而获得较高的收益。风险与收益成正比，符合经济规律。
也可能有人认为，这种做法对保护房屋所有权人的利益不足：参与竞买的人少了，拍卖成交的价格可能较低，从而损害了所有权人的利益。其实，这只看到了问题的一个方面，而忽视了另一方面，即：符合理性的经济人会看到因存在权利瑕疵而预见到竞买人可能减少造成竞标价格较低，从而趋之若鹜，纷纷参与竞买，客观上也可能造成竞标价格上扬。说到底，是市场机制在起着自发的调节作用，房屋本身的价格、地段、朝向、年限以及供求等市场因素在起关键作用，并非告知权利瑕疵必然会导致竞标价格较低，成交价格只要是在保留底价（如果存在的话）之上就是合理的、可以接受的。
有些国家立法禁止承租人在房屋拍卖中实现优先权，笔者认为，在拍卖不动产时，应当允许行使优先权，这样有利于保护出卖人和先买权人的利益，尤其在我国法律没有明确规定在房屋拍卖中排斥承租人的优先权之前，学术上尽可以探讨，但实践中应尽力加以保护。
房屋共有人基于物权而产生的优先权，在物权效力上优先于承租人基于债权而产生的优先权，可以参照上述办法加以保护、执行。
孔庆余 韦 红
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