违背查封方式之查封效力——从一起执行个案谈起

在鲍某诉张某民间借贷一案中，应鲍某诉讼保全申请，法院于2005年3月7日查封张某所有的土地使用权及房屋。查封时，法院向张某送达了查封裁定书并对张某作了查封笔录，因该房屋其实尚未办理房屋产权证，法院仅在国土资源局办理了土地使用权查封登记手续，而未将查封裁定书及协助执行通知书送达房地产管理局。后法院判决张某于判决生效之日起10日内归还鲍某借款50万元。张某未如期履行义务，应鲍某申请，案件进入执行程序。执行中法院查明，2005年8月，张某办理了上述房屋产权证，并在同年11月以该房屋作抵押向A银行贷款65万元。

  　　本案中争议的问题为查封的效力与抵押合同的效力，而查封的效力又是处理本案的关键。

  　　查封系一种财产控制性的执行措施，其目的是限制或者剥夺被执行人对查封财产的使用权、处分权，确保债权人债权的实现。查封具有的强大效力与司法秩序、司法权威及交易安全息息相关。因此，查封应当通过某种易为人知的方式呈现出来，此即查封的方式问题。

  　　如不动产的查封方式，以是否登记为准，可分为有权属登记的不动产查封方式及无权属登记的不动产查封方式。无权属登记的不动产查封方式有：张贴查封封条和张贴查封公告。其中未进行权属登记的建筑物查封方式为在显著位置张贴公告；有权属登记的不动产查封方法为查封登记。查封的方式仅影响查封的效力内容，不影响查封的成立。

  　　就本案而言，法院作出查封裁定并送达张某后，查封即发生法律效力，但其对人的效力仅限于张某，而不及于善意的案外人。法院于国土局办理土地使用权查封登记时，土地使用权的查封不仅对张某具有约束力，而且对案外人及其他单位具有对抗力。而房屋的查封，法院既未在房管局办理查封登记，亦欠缺张贴查封封条或查封公告等查封公示方式，原则上应认定房屋的查封因违背查封方式而欠缺对抗力，但能否根据“房随地走”的通常说法，及最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第二十三条“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物”之规定，认定此违背查封方式的房屋查封具有完备的效力。对此，笔者持否定态度，理由如下：

  　　其一，“房随地走”系指房屋和土地使用权存在不可分离的自然属性。根据民法理论，房屋与土地使用权系独立的不动产，并不存在不可分离的关系，土地使用权与房屋所有人各异的情形亦不罕见。所以，笔者认为，“房随地走”不足以作为土地使用权的查封效力及于该土地使用权上建筑物的理论依据。

  　　其二，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第二十三条第一款规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物。”该法条的适用应当具备两个要件：一是地上建筑物及地上使用权同属债务人（被执行人）所有。二是地上建筑物及土地使用权的登记机关系同一机关，设定该要件旨在保护善意第三人。土地使用权及地上建筑物在同一机关登记时，第三人与被执行人不论就土地使用权抑或地上建筑物设定债权行为（物权行为）时，都可知晓土地使用权（房屋）的查封情况。因此查封地上建筑物或土地使用权，仅对其一作查封公示，不可能对善意第三人的权益造成损失。而当土地使用权与地上建筑物的登记机关非属同一机关时，仅对其一查封公示，就存在损害善意第三人合法权益的可能性。本案中法院对房屋的查封固然具备适用《执行规定》第二十三条第一款的第一个要件，但在张某所在地，土地使用权与房屋分别由国土局与房管局登记，因此，本案欠缺适用《执行规定》第二十三条第一款的第二个要件。所以，不能当然地认为土地使用权的查封效力及于房屋。

  　　其三，《查封规定》第二十三条第二款规定，地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。本案中法院查封张某的房屋及土地使用权时，只在国土局办理了查封登记，而未在房管局办理查封手续，其查封行为是有瑕疵的。其效力当然不得对抗善意第三人。

  　　综上分析，本案中法院不论是对土地使用权的查封，还是对房屋的查封都已发生效力。但是，土地使用权的查封效力与房屋查封效力有所不同：前者具备完全的效力；后者只具备限制房屋使用权、处分权的效力，而不具备对抗善意第三人的效力，因此，张某与A银行的借款抵押合同有效。

浙江省余姚市人民法院：李 斌 俞朝凤