江兆涛：大陆法系的法理阐释与法理阐释中的大陆法系——读《当代主要法律体系》

发布日期：2009-06-10 文章来源：互联网

当今世界上每一个国家都有自己的法，有时甚至一个国家内部同时实施着不同的法。“事实上，只要我们把问题提到具体的范围，即：某一法院按某种程序，适用某一法律，处理某个案件，我们就不可能找到两个审判方法完全相同，判决结果完全一致的大陆法系国家。” [1]

　　然而具体法律制度不同的各国之所以被归属于同一法系，显然不在于它们之间的差异，而在于它们之间的共性。

　　大陆法系各国的共性是什么？我们应如何看待大陆法系的共性？各国的差异是否影响到法系的统一性？我们应如何看待这些差异？在《当代主要法律体系》一书中，世界著名法籍比较法大家勒内·达维德教授以其深厚的法学功底与敏锐的洞察力，作出了令读者满意的解答。

　　《当代主要法律体系》一书的相关论述可以说是大陆法系的法理阐释。提及大陆法系的共性，也许我们的脑海中会立刻浮现出大陆法系与其它法系，如普通法系相比较而言的一长串特征。这事实上也是国内《法理学》或《外国法制史》教料书中通行的写作模式。达维德教授却主要从纯粹的法技术角度阐述了他所认为的一法系赖以成立与存续的基本的、稳定的要素。这些要素包含概念、范畴的相似与一致，法律分类的相似，法源体系与方法体系的相似，对法律规范认识的一致等。这些要素自然也属于我们所熟知的大陆法系特征的一部分，但却属于基本的部分。其它特征严格而论处于次一级的地位，它们或是由这些基本特征派生而来，或并非从法本身即可得出。达维德教授围绕法系的历史形成、法系的结构以及法的渊源三方面展开了对大陆法系的详细论述。

　　在此需略作说明：达维德教授以“罗马日耳曼法系”称呼我们所习称的“大陆法系”。其主要原因在于：罗马日耳曼法系发源于欧洲，它是经过了欧洲各大学的努力才形成的。“选用罗马日耳曼这一修饰语就是为了向拉丁民族国家与日耳曼民族国家的各大学所作的这种共同努力表示敬意。” [2]事实上，我们不难注意到与此相关的两个事实：一、“大陆法系”一词并非从该法系的中心地——欧洲大陆某国语言如法语或德语中翻译而来；二，达维德教授的祖国是大陆法系的主要代表国之一——法国。我们所习称的“大陆法系”究竟冠以何种名称最为合适，不是本文所要展开讨论的。笔者在此指出达维德教授的“罗马日耳曼法系”之称，亦仅出于行文的必要。基于行文方便的考虑，在本文中，除必要外，笔者一律使用“大陆法系”一词。

　　约翰·梅利曼教授将大陆法系的起源追溯至公元前450年，即罗马《十二铜表法》颁布的时代。 [3]达维德教授认为从科学观点看，罗马日耳曼法系出现的时代是十三世纪。“罗马法研究的恢复是标志罗马日耳曼法系诞生的主要现象。” [4]“罗马日耳曼法系的各国法是罗马法的继承者，它们完成了后者的演变；然而它们却丝毫不是后者的抄本，而且它们的很多成分并不是来自罗马法。” [5]

　　诞生于罗马法复兴中的罗马日耳曼法系诸国的首要共性应当在于它们共同分享了罗马法学家的分类、概念与推理方式。“属于这个法系的国家就是历史上其法学家与法律实际工作者使用罗马法学家的分类、概念与推理方式的那些国家。” [6]

　　从达维德教授对大陆法系法的结构与法的渊源的论述中，我们可以较详细地看到大陆法系诸国在法的根本方面的一致。在大陆法系诸国，法律规范的分类是相同或相似的。大陆法系各国普遍将法律区分为公法与私法两类。同时，在公法内部同在私法内部一样，在大陆法系诸国可以看到同样的一些基本门类：宪法、行政法、国际公法、刑法、诉讼法、民法与商法等。“在较低的水平上，在各项制度、各种概念的公认范畴中，也可找到同样的对应，其结果是把法律词汇的词从法语译成德语、西班牙语、荷兰语、希腊语或葡萄牙语，按照一般规律，不会感到任何困难。” [7]“要理解法系统一性的关键，还需要立足于另一观点：即怎样看待法律规范。” [8]“罗马日耳曼的法律规范，其地位处于两者之间：一面是对争端的判决，可以看成是规范的具体应用，一面是具有更大的概括性的原则，法律规范本身可以看成是这些原则的应用。” [9]“在罗马日耳曼法系各国，法学家的艺术就在于能找到规范并在一定的平衡点上提出它：规范不应概括性太强，否则它对于实践将不再是充分可靠的指南；另一方面它又需要足够的概括性，以针对一定类型的情况，而不是如同法官的判决那样，仅仅适用于特殊情况”。 [10]大陆法系法律规范的概括性也很好地为我们说明了为什么大陆法系各国法学家的重要任务之一在于解释立法用语这一共同特征。在法的渊源体系上，大陆法系诸国也有着一致的看法。例如在今天，广义的法律至少从表面上看是大陆法系诸国首要的法源。

　　大陆法系自诞生以来至今已走过了近千年的历程。在这漫长的岁月里，或悄无声息，或轰轰烈烈，大陆法系自身一直在变化、发展。严格而论，并不存在亘古不变的大陆法系的共同特征。今日的大陆法系仍然沿用了千年前公法、私法的基本分类，然而近代以来公法的发展取得了长足的进步，大部分内容都是以前的大陆法系所不具备的。大陆法系适中的法律规范也是多年探索的成果。至于法的渊源，达维德教授不得不衰叹“介绐罗马日耳曼法系奉行的法的渊源或法源理论是一件困难的事”。 [11]“罗马法原来的关于这个问题的各种观念在我们的时代已经完全更新；这些观念不能用来建立共同的基础”。 [12]

　　事实上，大陆法系各国法也从来没有完全一致过，它们之间永远存在着一定的差距。“法系的统一是否被破坏是每一时期都存在的问题。一切将决定于试验了一项改革的某国法是否将在这项试验中为其他国家所仿效，或者相反它是否将最后自动放弃已经进行的试验而回到传统的路线上来”。 [13]

　　早在罗马法复兴不久，便在各大学里出现了学派的差异，如高卢式、日耳曼式、意大利式等各种不同的学派。这些地区性的流派似乎使欧洲大陆法的一致性受到威胁，不过，后起的自然法学派在各处取得优势，解决了分歧，保障了统一的持续。

　　法典编纂的兴起似乎真正使统一的大陆法系有了分裂的危险。在这里主要不是指由法典编纂所引起的法律实证主义与法律民族主义态度，而是指法、德两国在法典编纂尤其是民法典编纂上的巨大差异。法国民法典简明、通俗、务实；德国民法典则专业、抽象、晦涩。两国民法典风格迥异，且体系结构不同，各有一批追随者。也许我们须承认大陆法系内部出现了法、德两个支系，但如果由此而认为统一的大陆法系将不复存在，则未免夸大了它们之间的差异。达维德教授认为“如果说可以从中看到拉丁族法律观与日耳曼族法律观之间的原则性对立而不顾历史，那就尤其武断，因为除德国以外的其他‘日耳曼’国家（奥地利、荷兰、瑞士，斯堪的纳维亚国家）的法不务抽象，同法国法较之德国法更为接近。” [14]法、德民法典风格的不同，是历史的偶然所造成；很难说可以从中看到法国法与德国法永远对立的萌芽。正如达维德教授的总结：“欧洲大陆各国法各有其特点，不能低估各国法之间的区别的意义。但是如果从整体上看，它们归根到底是很相似的，因此毫无疑问可以说是有一个罗马日耳曼法系”。 [15]

　　大陆法系也常被称为“民法法系”。在大陆法系，民法曾经长时期是法学的主要基础，法的其它部门只是从“民法”的原则出发，较迟并较不完备地发展起来的。从历史上说，大陆法系的统一无疑是建立在私法的基础上。然而在今天，公法已起着越来越重要的作用。如果大陆法系的统一不包含公法，这个统一将大大削弱。事实上今天大陆法系各国在公法方面的相似性并不少于传统的私法门类。近代以来公法的兴起并未引起大陆法系的分裂，各国的发展具有相对一致性。对此现象，达维德教授作了三点分析解释：其一，法的一致性是各国发展起来的思想上的一致的结果；其二，各国都依靠法学家们在法律上反映新的哲学和政治思想与制订法的新门类，而这些法学家都是同样的民法学习培养出来的；其三，未有历史模式可资借鉴的法律新门类的制定更需要考虑刚出现的外国经验，易形成各国间的相似性。 [16]

　　如果说大陆法系确实有过分裂，那应当是所谓的社会主义法系的出现。经过慎重的考虑，达维德教授承认曾属于大陆法系的苏联与东欧各国因为马列主义的信仰而导致的法律观上的转变，使得它们从中独立出来，形成了一个社会主义法系。达维德教授毕竟是有着深厚法学功底与敏锐的油察力的法学家。经过分析，达维德教授发现马克思与列宁的法律学说同法律实证主义这一流派有直接的联系。达维德教授作出了大胆的推论与预测：“我们觉得当前社会社会主义阵营各国的法并不一定是真正的新秩序的信号，而更多的是忠于今天在西欧已经没落的实证主义观念。五十年或一百年之后，重新恢复今天破坏了的统一不是不可能的。” [17]五十年不足而已有沧海桑田之巨变，不觉令人感叹。

　　在很长的时期中，大陆法系诸国与普通法各国彼此有很多共同点。“两者的法都受到基督教道德的影响，自文艺复兴时期以来，风行一时的哲学理论都把个人主义、自由主义和权利的概念提到了最重要的位置。” [18]今天两大法系的差异亦有缩小的趋势。欧共体的发展与其自身的法制建设显然将普通法的英国与大陆法系诸国纳入了一个统一体之中。另外，在这个世界上，很长时期以来便有不少国家的法具有混合的性质，它们的某些成份来自大陆法系，某此成份则来自普通法系，将它们归入何种法系是件颇让人踌躇的事。西方法系或许是个颇有吸引力的词。然而这种提法在今天并不能得到大多数法学家的赞成。事实上，大陆法系与普通法系之间仍存在巨大的区别，这种区别远非可与两法系内部诸国间彼此的差异同日而语。西方法系的提出还为时过早，大陆法系仍是一个独立的存在。

　　欧洲最古老、最富有影响力的法系——大陆法系，在千年的演变中历经风雨却始终保持了动态统一。我们有理由相信，这种统一将继续存在下去。也许随大陆法系与普通法系的不断契合，会有统一的西方法系取而代之。在遥远的未来，或许取而代之的不仅仅是一个西方法系而已。

【作者简介】
江兆涛，所在单位中国政法大学法学院。

【注释】
[1]梅利曼：《大陆法系》，顾培东禄正平译，法律出版社2004年版，页149。
[2]达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，页25。
[3]梅利曼：《大陆法系》页2。
[4]达维德：《当代主要法律体系》，页35。
[5]达维德：《当代主要法律体系》，页49。
[6]达维德：《当代主要法律体系》，页33。
[7]达维德：《当代主要法律体系》，页49。
[8]达维德：《当代主要法律体系》，页77。
[9]达维德：《当代主要法律体系》，页86。
[10]达维德：《当代主要法律体系》，页88。
[11]达维德：《当代主要法律体系》，页88。
[12]达维德：《当代主要法律体系》，页95。
[13]达维德：《当代主要法律体系》，页95。
[14]达维德：《当代主要法律体系》，页64。
[15]达维德：《当代主要法律体系》，页65-66。
[16]达维德：《当代主要法律体系》，页66。
[17]达维德：《当代主要法律体系》，页80-81。
[18]达维德：《当代主要法律体系》，页27。

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