难以分清主从犯的贪污共犯的定性
笔者认为,对于这种情况,以贪污罪定罪更具有合理性。表面上,对难以分清主从犯的行为人以职务侵占罪处罚,比以贪污罪处罚要轻,符合疑罪从轻的原则。这种做法,可能是受到2000年《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》所规定的“按照主犯的犯罪性质定罪”的影响。按照该解释的逻辑,如果无法区分主从犯,则以贪污罪或者职务侵占罪定性都不为过,那么疑罪从轻,应该按照职务侵占罪论处。但是,这样并不符合共犯的理论和从严治吏的刑事政策。在这种场合下,由于行为人之间主观上存在相互的意思联络,客观上存在相互利用、相互协助,所以身份上存在着“共享”,即国家工作人员的行为人同时也具有非国家工作人员的身份,非国家工作人员的行为人同时也具有国家工作人员的身份。这种身份上的“独占”到“共享”,在身份犯的共同犯罪中普遍存在,例如女性不能直接成为强奸罪的犯罪主体,但是在共同犯罪中,女性由于可以从男性那里“共享”到特殊的自然身份,所以可以成为强奸罪共同犯罪的主体。如果不承认这种身份上的“共享”,就无法解释女性成为强奸罪共同犯罪主体的原因。正是这种身份上的“共享”,方使得行为人能够构成以特定身份为前提的共同犯罪;而作为单独犯时,非国家工作人员的行为人不可能构成贪污罪,同样,国家工作人员的行为人也不可能构成职务侵占罪。因此,这种场合行为人既共同构成贪污罪,也共同构成职务侵占罪。而对行为人以贪污罪的共犯定罪,更符合从严治吏的刑事政策。由于我国刑法主要承认共犯的从属性,只在特殊情况下承认共犯的独立性——被教唆人没有实施所教唆的犯罪,所以对行为人也分别以贪污罪与职务侵占罪论处是不被允许的。
在这种情况下,对行为人按照贪污罪论处,并没有加重非国家工作人员的行为人的刑事责任。因为该行为人由于共同犯罪已经有了国家工作人员的身份,也实施了贪污的行为,所以以贪污罪论处也是合适的。
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