徐昕：为什么私力救济(完全版)(上)

发布日期：2009-06-15 文章来源：互联网

摘要：本文运用经济分析等跨学科方法，从成本、收益、效率、机制、功能等角度对私力救济和公力救济作了系统、全面、深入的比较，解释了为什么私力救济，提出私力救济行动内含着一种经济逻辑。从私力救济角度切入，结合华南一个民间收债案例，本文论及司法和法治的基本问题，展现了公力救济的弊端和司法改革的紧迫性，并指出一些可能的发展方向。

关键词：私力救济公力救济经济分析

　　人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人。[1] ——毛泽东

世界上有两种斗争方法：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法是属于人类特有的，而第二种方法则是属于野兽的。但是，因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者。[2] ——马基雅维里

　　私力救济是我长期的关注，但本文写作源于更直接的激励。一是2000年初夏，一位朋友就欠款纠纷向我咨询。他无法接受诉讼拖延、高成本和不确定，而声称宁愿找人收债。后来我认识了那位收债人并想了解，人们为何选择民间收债，而不诉诸公力救济？二是福建某法官面对可能的打压发布“私力救济宣言”，[3]一位向民众提供公力救济的法官，其个人基本权利保障竟要寻求私力救济。三是2000年9月，某学者到中央电视台录制节目“私了的代价”，回程途中因车辆碰撞与人争执，对方欲报警，他提出“私了”。这位学者便是我的老师，一位司法制度的专家，在刚谈完“私了的代价”后便在个人纠纷中选择“私了”。上述事件的戏剧性冲击，令我把目光凝聚于私了、民间收债等非正式纠纷解决并最终定格于私力救济上。

　　长久以来人们对法律和司法的重要性深信不疑。[4]霍布斯宣称：一个没有强大政府控制的社会必然会走向“一切人反对一切人的战争”，没有法律，生活将“孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”。[5]私力救济被视为落后、不文明和应抑制的现象。私力救济“与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”[6]。当私力救济作为一种普遍现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段，“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”[7]法律的重要功能之一是抑制私力救济，把冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。[8]因私力救济易生流弊，“现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”[9]最早的民事诉讼目的论私权保护说，指因国家禁止私力救济而设立民事诉讼制度，由法院依法对当事人实体权利予以保护，即主张这种观点的学者通常认为国家禁止私力救济。[10]就刑事诉讼而言，“以和平和非自助的方式确定被告人的刑事责任”，被视为刑事审判首要而基本的特征。[11]故有人宣称：“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者，其首要行为都是禁止人们实施自力救济。”[12]就立法来说，一些国家和地区也明文规定禁止私力救济，如葡萄牙、我国澳门《民事诉讼法典》第2条。

　　私力救济的观念被荡涤到边缘，但其实践依然盛行。有必要追问：私力救济在人类社会、尤其是现代社会纠纷解决中的作用究竟如何？它完全不文明以至一无是处吗？当然，私力救济存在诸多问题，如可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正。但这些主要是国家考虑的因素，于个体而言，一些(许多？)人为什么选择私力救济？尽管存在并非合理，但私力救济存在是否有其自身的逻辑？它是否行之有效？国家的态度究竟如何？法律如何适当对待私力救济？等等。对此，我尝试从一个民间收债案例切入。陈鸿强，[13]外号“四哥”，1965年生，广东东门人，自1989年从事民间收债至今。东门位于珠三角，面积2465平方公里，人口800余万，改革开放以来经济高速增长。陈14年间收债近300宗，接受事务金额多至百万少至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部分，当事人一般在本地。他不预收费用，追债成功后按实际追到金额一至四成收费。陈追债一般二三人，以磋商为主，磋商不成则威慑，威慑不成则放弃，多数情形和解终结。[14]本文结合该收债个案，[15]但放宽视野更一般性地回答：为什么私力救济？私力救济为何存在？以及为什么公力救济？

一、方法与框架
　　本文通过私力救济和公力救济的比较来回答提问。有必要交待，纠纷解决机制[16]多种多样，但在此仅比较两者，暂不涉及社会型救济，对公力救济也只考虑司法救济(尤其是民事诉讼)而不涉及行政救济，对私力救济则以实证调查的陈鸿强民间收债个案为中心。这也许是比较分析的一个缺憾，但之所以使用这种方法，理由包括：第一，私力救济和公力救济(司法救济)对比度大，便于说明问题，其他情形大抵可通过影响两者因素的不同组合来解释。第二，自马克斯·韦伯以来，理想类型分析的学术进路被广泛运用，类型化比较在技术上更便利，条理上更清晰。[17]第三，深刻重于广泛，广泛可能影响深度，为深度可适当牺牲比较的广度。第四，深入的类型化比较足以展示人们行为选择的机理及其制约因素，并不必以穷尽和对比一切纠纷解决机制为前提。第五，这种比较方法有助于本文通过私力救济而论及公力救济、民事诉讼、司法、乃至法治问题。其他纠纷解决形式本文将在适当时论及。

　　需强调的是，本文立足于特定个体、具体事件、个别情形、不同场景的对比，而非面向一般结论的普遍主义视角。在我看来，普遍结论并不重要，即便本文作一般性论述，也旨在说明个体行动选择的因素。不同当事人置身于千差万别的纠纷中，其个性、背景、社会地位、实力、地域、知识、观念、习惯等各不相同，其行动必定是个性化的选择。当事人不论选择民间收债还是民事诉讼、私力救济抑或公力救济，往往都有自身的逻辑。有人选择公力救济，有人选择私力救济，有人先诉诸私力救济后转向公力救济，有人先寻求公力救济后倒向私力救济，还有人回避或不了了之。本文无意证明私力救济相比公力救济更优越，抑或相反。这并不重要。事实上，不同的纠纷解决方式各有利弊，关键并非谁更优越，而在于哪种方式更适合特定个体、以及他何以选择。本文旨在揭示人们行动的制约因素及其选择机制，尤其是为什么有些人有些情形下选择私力救济，同时也对比性地论及：为什么有人选择公力救济。

　　当事人的纠纷解决行动适合以经济学来解释。经济学假定人是理性的，理性人追求自我利益，以收益最大成本最小为目标，并运用不同手段通过理性行动来实现目标。理性行动者模型[18]在强调实证的许多社会科学家中占据支配地位。依最大化原则，个人追求效用函数的最大化，在给定约束条件下最大化自己的偏好，个人行为(并因此集体行动)将对未来可预测的成本—收益变化做出反应，个人是其行为的最佳法官。[19]而效用不仅仅指物质利益，也包括精神收益。理性人行动可基于多种动机，追求物质利益只是一个方面，他还可以有感情、信仰、正义感、荣誉感。理性行为不等于自私自利，一有机会就自私地行动，更不必损人利己，一位理性行动者也许会放弃短期收益而追求中长期收益，也可能实施利他行为。当然，利他行为在理性人框架下通常被视为持续互利交换格局的组成部分。

　　成本—收益比较是经济学最基本的分析方法，是人类最原始的思维方式，也是本文对纠纷解决机制进行经济分析的主要维度。“当事人将把他们对法院裁决的预测，及其对其他解决方法，诸如仲裁和私下解决的有关费用的预测加以比较，从中选择他们认为成本最低的方法。”[20]经济学家把行为人直接承担的成本称为私人成本(private cost)，直接获取的收益称为私人收益(private benefit)。但个人行动不仅涉及私人成本和私人收益，还可能给他人施加成本或带来收益，这就是外部性(externality)问题。私人成本与外部成本总和构成社会成本，私人收益与外部收益总和构成社会收益。理性人基于私人成本与私人收益的比较做出行动选择。当边际私人成本等于边际私人收益时，个人选择最优，当边际社会成本等于边际社会收益时，达到帕累托最优。[21]人们解决纠纷的行动选择取决于不同纠纷解决方式的成本、收益、条件和机制的对比，行为人依最大化原则对不同的制度安排进行选择。

　　当事人寻求公力救济涉及外部成本，因为除私人成本外，国家还需耗费司法成本。私力救济包括交涉和强制，通常交涉不成才使用强力，但两者之间往往并无明显界线。强制可能给他人带来损害，影响社会秩序，导致外部性问题，如追索债务方式不当导致债务人人身损害，甚至对其亲友的伤害。外部性产生了激励的需要，即促使个体行为的外部性内部化(internalization)，将社会成本和社会收益内部化为私人成本和私人收益，行为人对自己的行为承担完全责任，通过个体最优选择实现帕累托效率。外部性概念有助于解释，法院为什么希望提高调解率？国家为什么鼓励民间调解与当事人和解？因为合意解决纠纷可以节约或者尽可能减少交易成本和社会成本，实现外部性的内部化，国家因此对交涉、对合作/和平的私力救济持鼓励态度。

　　交易成本概念也是本文重要的分析工具。这一概念1937年由科斯提出，后由威廉姆森、张五常、诺斯等人加以完善。[22]1960年《社会成本问题》揭示外部性的存在并非政府干预的适当基础，交易成本高低成为制度选择的标准，文中思想被归纳为“科斯定理”。[23]在科斯的世界里，明确界定的产权是唯一必要的激励。因为如果交易成本为零，任何外部成本和外部收益都可以通过当事人的谈判内部化。但现实中交易成本不可能为零，如参与谈判需付出时间和精力掌握和交流信息，谈判可能失败，对方可能违约。纠纷可分为无实质性争议和有实质性争议二种，前者接近于明确界定的“产权”，比如，当事人对权利归属毫无争议(法律规则明晰的制度安排有助于当事人自行确定权利归属，排除争议)，只是欠债不还或者对债务金额有非实质性异议。此时若交易成本较低，当事人就可以通过谈判确定权利归属并自动履行。倘若交易成本超过一定的限度，当纠纷存在实质性争议、“产权”归属模糊、谈判解决的可能性较小时，便出现了对公力救济的需求。

　　经济学解释常遭非难，矛头主要指向经济分析的理性假定。认为私力救济是理性选择的结果，暗含地假定行为人在实施私力救济前有一个成本和收益的比较过程。而这与人们印象中的私力救济不尽相同，实际上许多私力救济是行为人“一时冲动”之下实施的，个体可能无法冷静下来审慎思考，其行动可能源于深信正义与之同在的信念，抑或丧失理性而采取极端私力救济行动。理性假定越来越受到质疑，科斯突破了制度不相关假设，博弈论突破了行为孤立假设，信息经济学突破了信息完全假设，行为经济学解释了有限理性、[24]有限意志、[25]有限自利、[26]环境相关[27]等理性选择的一些“反常现象”。[28]尽管理性行动者模型受到激烈批判，[29]即便它有简单化特征，但社会科学目前尚缺乏其他更具解释力的替代技术。而如果一种理论缺乏关于人的动机和决策过程的设定，就无法提出预测。事实上，经济分析的缺陷并不会掩盖其说服力。而本文还将借助机制比较、功能分析、文化解释、社会生物学、社会学、偶然性[30]等多元分析框架来弥补不足，非理性因素[31]亦未忽视。因为并不简单地只是个人追求最大化的理性选择，也不只是制度性安排的抑制（如公力救济制度的不合理）或推动，而是“主体与结构二重化的过程”，[32]导致人们在一定时空和条件下选择不同的纠纷解决方式，并在选择和行动中不断反思和调整。总之，我力图采用多元方法来解释散布在我们周围、来源于广泛经验材料的私力救济行动。[33]

二、成本—收益比较
(一)收益比较——实效性问题
　　对纠纷解决方式的选择，人们首先考虑实效性——能否通过救济切实保护权益，实现救济目标，即行为人针对特定纠纷的不同解决方式之预期收益进行权衡，尤其是考虑收益实现是否确有保障。在陈鸿强民间收债个案中，能否追收债务、能追多少、能分多少，债权人事前可作预测，收益一般为追到金额的60-90%，双方可依追债的难易程度进行协商。即使当事人不借助他人力量，仅依靠自己实行私力救济，往往也是在权衡双方实力和私力救济成功概率的基础上行动的。当事人也可能基于人性冲动而实施私力救济，不顾实力和后果，这种情况除用生物本能来解释外，也可纳入经济分析框架来理解，即当事人追求广义的精神收益——“报”[34]所带来的精神上强烈的发泄和快感，此种行动依然可视为理性选择。而私力救济也不尽然表现为一时冲动，“君子报仇，十年不晚”，为确保救济实效性和收益最大化，当事人还可能历经长久的等待和忍耐，积蓄力量，寻找时机，“打有把握之仗”。[35]

　而由于当事人运用诉讼技巧、法官在事实认定和法律适用方面广泛的自由裁量权等原因，公力救济存在较多的不确定性因素，结果难以预测——是否胜诉，是否完全胜诉，判决金额多少，许多情形下不到最后一刻都难见分晓。并且，我国的司法裁判在相当程度上不具终局效力，除申请再审外，当事人还可无限申诉，法院可自行提起再审，检察院有权提起抗诉。进而，即便胜诉，判决的执行难也是一个不容回避的问题，当事人最后很可能只得到一纸空文。公力救济收益的不确定性，正是当事人回避诉讼的重要原因。

　执行难，可谓1982年《民事诉讼法(试行)》实施以来一直就存在并愈演愈烈的难题。[36]被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动，执行难，难于上青天。1995年以来，执行收案绝对数和实际执结案件数逐年增加，案件执结率逐年下降，执行未结数猛增。[37]1996-1999年，年执行收案分别比上年增长23.9%、9.4%、19.2%和15.3%；执结案件分别比上年增加19.8%、2.4%、20.3%和27.3％；未结案件增加更快，1996、1997、1998年分别比上年上升25.3%、39.5%和27.6%；案件执结率则分别比上年下降1.5%、6%和0.93%。见表1。法之生命在于法的实现，执行可谓法律获得生命必不可少的环节。大量生效法律文书得不到执行，执行中存在大量违法乱纪事件，[38]严重损害了当事人合法权益和社会秩序，导致司法权威的损害和人们对法律信心的丧失。

表１：我国法院执行案件情况(1995-2001年)

年份	执行收案(件)	执结案件(件)	未结案件(件)	执行率	执结标的金额(亿元)，占申请执行标的金额的比例
1995		1337168		87.92%	501
1996		1687790		86.42%
1997	1847020	1727439	420542	80.42%
1998	2201816	2078038	536338	79.49%	1583, 63.56%
1999	2597258	2645341	487963	84.5%	2497,71.12%
2000	2615079	2639066	463976	85%	3064,68.32%
2001	2514634	2541595		84.8%	3150, 67.86%

资料来源：

a.《中国法律年鉴》(1995-2000)，北京，中国法律年鉴出版社；

b.《人民司法》每年第3、4期有关上年全国法院案件审理情况；

c.中国法院互联网：//www.chinacourt.com.cn/；

d.最高人民法院工作报告(1995-2002)，载//china-judge.com/。

　颇有意味的是，重建司法信心诉诸的却是法治外手段。中共中央[1999]11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》要求，全国各地区、各部门领导“认真落实解决‘执行难’问题的具体措施，以实际行动维护社会主义法制的统一和尊严。”这表明了执行难的严重程度，借助党的文件乃是现实条件下无奈的务实选择。正是这一文件，成为高法大力加强和改革执行工作的契机，1999年定为全国法院执行工作年。按官方表达，执行难问题有所缓解。统计数据表明，执行收案至2000年增速放缓，与上年基本持平，2001年破天荒开始下降，而未结案件从1999年就开始下降。至2002年11月中共十六大召开时，法院执行工作已步入新的发展阶段。[39]

　从统计数据来看，我国案件执行率不低，在80%左右，执结标的金额占申请执行标的金额比例在63%至72%区间徘徊。这两项比例比人们的一般印象高得多，若果真如此，执行难问题就不会如此严峻。问题出在执行案件统计的技术性操作、[40]尤其是“执行率”的概念上。所谓“执行率”，并非指判决得到切实执行的比率，而只是指执行结案的比率，又称“执结率”。我参加的一项对广东、湖北、贵州三个中级法院的调查也表明统计上的“执行率”与现实存在矛盾：三个法院的执行率都在80%以上，但执行结案大致包括三部分，执行终结、执行中止和实际执行各占1/3。简言之，实际上能按判决金额执行到位的只占1/3，因为执行终结、执行中止通常拿不到钱，或者只能执行一小部分金额。[41]三个中级法院和有关基层法院皆为“三三开”，这或许是个巧合。但不可回避，统计对上级媚合的品性在当前的环境下相当突出，因此对中央[1999]11号文下发后执行收案、未结案件、执行率等指标的“优化”不得不作保留。[42]依经验判断，我认为，民事判决执行率大致在40-50%。相对官方数字和近年来法院执行改革[43]的热情，这个比例很保守。对改革成效我持观望态度，“执行难”依然是困扰着司法和社会的难题。

　　公力救济实效性欠缺，导致更多人寻求私力救济。赢了官司拿不到钱，自然会转向其他救济途径。比如，陈鸿强追收的债务中至少有5宗曾取得判决，但长期无法执行，陈协助“执行判决”。2002年11月，四川泸州龙马潭区法院一起三年未执行的案件中，原告某镇基金会通过镇政府出面，请求法院允许其聘请民间机构调查。十多天后，私人侦探查明被执行人住所及财产状况，根据蹲点守候48小时的私人侦探提供的线索，法院拘留了被执行人，追回资金20余万元。依泸州中级法院“限制债务人高消费令”公告中“公民举报有奖”的承诺，该法院对私人侦探兑现了相当于执行款5%的奖励，镇政府给予了标的额20%的重奖。[44]法院三年无法执行，私人侦探十余天就令执行完成，这一结果令人深思。债务人为什么欠债不还？一个重要原因是，法院执行力度弱、效率低，法院无法对其构成有效威慑。例如，私人侦探能长时蹲守，法院执行人员可能吗？现行制度没有也不会打算提供这种激励。这一事件并非偶然和个别，它在很大程度上反映了公力救济与私力救济实效性和效率的对比。债务人逃债与公力救济不力关系密切；而在有些情形下，私力救济却能以其实效性和高效率保障当事人的权利，对债务人构成有效的社会控制。这一被视为“经典执行”的案例可作为“经典的镜子”，[45]反映公力救济失落的权威。

　　当然，实效性也同样是私力救济面临的问题。当事人在选择纠纷解决方式时也会考虑私力救济是否有效。事实上，当事人在寻求公力救济前，往往会考虑私力救济，只有私力救济不能凑效、预期缺乏效用、成本过高、风险太大或者不太便利，当事人才会作其他选择。总之，为什么私力救济，正如为什么公力救济一样，与行为人追求收益最大化和救济实效性密切相关。

(二)成本比较
　1.私力救济成本

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