收受未变更权属登记财物性质的认定

　在司法实践中不仅存在收受房屋、汽车等大宗贿赂物品未办理权属变更问题，而且出现国家工作人员擅自使用公款购买房屋、汽车，虽将单位登记为产权人，实际上却由其个人或者特定关系人长期占有使用的案件。实践中有观点主张将之认定为挪用公款罪，也有观点认为应当定性为贪污罪（未遂），但普遍反对将之认定为贪污罪（既遂）。

  　　《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记的，不影响受贿的认定。对此，实务部门逐渐有观点认为，权属未变型受贿的解释性规范表明，刑法上非法占有的实现并不以物权法上变更登记的有效性为前提，《意见》第八条第一款所设定司法判断规则并不局限于受贿案件；持续性地非法占有公共财物但未变更权属的，构成贪污罪（既遂）。但仍然有不少反对意见指出：受贿罪的行为对象可以是权属未变更的财物，但贪污罪显然是对公共财产所有权的侵犯，不能经由类比解释适用受贿罪的规则。

  　　笔者认为，权属未变型受贿的判断规则蕴含着非法占有财物刑法认定的基本标准，可以延展性地适用于贪污案件，但应根据贪污罪行为构成的特点进行适当调适。

  　　从法益层面展开分析，贪污罪与挪用公款罪的区别主要表现为：前者侵犯的是公共财产的所有权，后者侵犯的是公共财产的使用权。但必须强调的是，上述职务犯罪刑法理论的实质性解释是从事实的角度切入的。判断所有权与使用权是否受到国家工作人员腐败行为的侵蚀，其落脚点在于事实上的产权关系，而非法律上的产权关系。未经许可违法使用公款购房或购车并将之登记在本人或特定关系人名下，当然属于贪污行为。但不能由此推论，没有将单位产权登记过户为个人产权就不属于贪污行为。因此，在逻辑上应当明确，物权法上的权属变更行为是符合贪污罪行为要件的充分非必要条件，未变更权属登记的，同样不影响贪污罪的性质认定。

  　　而且，还应从客观行为角度明确国家工作人员占有公共财物的主观内容以证明其贪污性质，消除权属未变更的法律状态对贪污罪定性所具有的不确定影响。贪污罪的核心判断标准在于是否能够通过账目查证行为人排斥公共财物权利人对产权的控制。擅自使用公款购买房屋或汽车供本人使用但不进行过户，附加向上级领导汇报时隐瞒公款使用情况、申领支票时欺骗财物人员、上报公司资产时隐匿资产、个人或其特定关系人长期占用房屋或排他性地使用汽车等事实，能够准确反映行为人步步为营逐渐侵占公共财产的主观目的，符合积极利用各种手段达到非法占有公共财物的意志内容。司法机关能够从入账手段与核销情况分析得出使用公款购买的房屋或汽车业已脱离登记产权人实际控制的，应当认定行为人实际占有公共财物，虽然权属未变决定了其处分权受到法律限制，但并不否定其事实上的占有状态，符合犯罪既遂形态的条件。实践中国家工作人员擅自使用公款以单位名义购房后独立控制后，故意不将之过户至本人名下，就此认定为犯罪未遂，显然不符合刑法解释的合理性原则。

  　　《意见》通过司法解释在操作规范上确认了未办理权属变更登记的房屋、汽车可以作为受贿罪的犯罪对象。虽然《意见》是针对受贿罪的解释性文件，也为正确办理贪污案件提供了重要的规则指引。权属未变型受贿认定规则的指导性要旨在于明确：刑法判断强调实质与事实，民法判断注重形式与法律；刑法判断以相关的民法判断为基础，但可以结合客观事实进行合法的超越。将权属未变型受贿的司法认定规则拓展适用到贪污案件，采用的是在坚持罪刑法定原则前提下的类比解释而非类推，符合刑法解释的合法性要求。最高人民法院于2003年11月13日《全国法律审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：贪污罪是以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为是是否实际控制财物作为贪污罪既遂与未遂的标准。而关键的问题便在于如何根据具体情况判断是否处于实际控制状态。

  　　笔者建议按照以下规则认定权属未变型贪污案件：（1）国家工作人员利用职务上的便利以公款购买房屋或汽车，产权人为单位，尚未将产权过户登记在本人或特定关系人名下，却由个人进行排他性使用的，不影响贪污的性质认定。（2）认定使用公款购买房屋或汽车尚未登记过户的贪污行为，应当注意既遂与未遂的形态区分。具体认定时，主要应当考虑以下因素进行判断：使用公款购买房屋、汽车时有无职权部门的许可或者是否经过领导集体讨论；购买是否秘密进行，有无向财务人员说明；账目是否做平，是否存在伪造原始凭证、涂改付款凭证、虚报冒领、重复报账、开“大头小尾”发票等掩盖事实的行为；实际使用的主体与时间；有无单位破产等实际完全无法控制公共财物的客观情况。虽然单位在名义上属于产权人，但国家工作人员通过种种行为掩饰隐瞒擅自使用公款购房买车事实且外部无从知晓其处于长期占有状态的，应当认定为贪污罪（既遂）。

最高人民法院、上海市宝山区人民检察院：朱宏伟 孙奕军