网络裸聊行为的定性

一、网络裸聊行为的含义与形式

  　　网络裸聊是指通过网络视频设备，将利用自己身体进行的性行为同时传输给他人的行为，主要有以下四种表现形式：（1）以牟利为目的的组织裸聊。其特征是以具有性行为或者露骨宣扬色情淫秽性为基本内容；会员通过视频观看淫秽性表演或者亲自参与视频色情聊天；参与会员具有公共性，只要付费成为会员均可进入此种视频聊天室观看或参与聊天。（2）以牟利为目的的点对面裸聊。其特征是行为人自己是裸聊的表演者；以牟利为目的；参与者具有公共性，付费进入聊天室，即可参与。（3）公共会议式的群体裸聊。其特征是参与主体相对稳定，一般以熟人介绍加入，有的甚至是夫妻、恋人共同参与；参与者相互同时传输性行为；一般不存在牟利，参与者目的是相互观赏，寻求刺激。（4）一对一式的私密裸聊。这种形式裸聊行为主要是朋友，包括网友之间限于一对一的裸聊，参与主体限于两人之间相对固定的裸聊伴侣，没有金钱利益关系，其他人不能进入其聊天室。

  　　二、关于网络裸聊行为定性

  　　1997年颁布的刑法将现实传统社会中涉及的有关淫秽物品和淫秽表演的行为分别全面地设定犯罪，而涉及网络社会的相关行为则没有规范。2005年颁布的治安管理处罚法第六十八条，将制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等“淫秽物品”，与利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播的“淫秽信息”区分，分别设定违法行为。通过“两高”司法解释，将具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息等，解释为刑法第三百六十七条规定的“其他淫秽物品”。

  　　笔者认为，首先，如果第一种形式中的组织者和第二种形式的行为者以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，那么，第三种形式中的行为者自然可以被认定构成传播淫秽物品罪，而司法实践并没有以该罪处罚，同时治安管理处罚法规范的是传播淫秽信息行为，与传播淫秽物品牟利罪不统一。其次，如果第三种形式的行为者被认定构成传播淫秽信息行为，那么，第一种形式中的组织者和第二种形式的行为者则不能被认定构成传播淫秽物品牟利罪，而刑法没有设定传播淫秽信息牟利罪，所以，这两种行为不能受到刑罚处罚，最多也只是传播淫秽信息行为，显然不妥。最后，如果第一种形式中的组织者构成组织淫秽表演罪，第二种、第三种形式中的行为者构成进行淫秽表演行为（刑法未设定该罪），那么第一种和第二种形式中的牟取数额较大、甚至巨大利益的行为者所受到的处罚，则不符合违法与处罚相当原则，而且受到的处罚也体现不出牟利的非法性。

  　　同时，淫秽的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章等，由于其具有客观存在的、有形的、相对固定的和独立存在的特性，因而属于淫秽物品的范畴，只不过这些物品通过网络这种手段传播出去，而没有通过其他手段传播，也就是说，如果通过其他手段，这些物品也同样可以传播出去。

  　　信息就是客观世界一切事物存在和运动并借助于特定载体发出的各种信号和消息。这种信息特点是客观存在的，但却不是独立存在的、且是相对无形的，如果其借助的载体不存在，信息就不存在。据此，笔者认为，淫秽信息是指借助于载体所表现的具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性内容的信号。

  　　进行淫秽表演是指以体态当作表达色情意识的行为；组织淫秽表演则是指组织、策划，召集、聚合多人以体态表达色情意识。组织淫秽表演和进行淫秽表演的“淫秽表演”特点在于直观的、面对面的接触，表演者与观看者处于同一个时间和空间里。

  　　聚众淫乱是指组织、策划、纠集多人群奸群宿。聚众淫乱的特点与淫秽表演的特点类似，也在于直观的、面对面的接触，参与者共同处于同一个时间和空间里。网络裸聊行为是不同于传统社会的犯罪行为，它与网络密切相关而打破了传统犯罪行为的空间性，以现有法律对其规范是远远不够的，笔者认为，对网络裸聊行为正确定性，只有尽快完善立法。

  　　笔者建议，在刑法中新设组织传播淫秽信息罪，传播淫秽信息牟利罪，传播淫秽信息罪等；在治安管理处罚法中规定组织传播淫秽信息行为，传播淫秽信息行为等。这样设定便对网络裸聊行为的处罚进行了规范和统一。

  　　前述第一种形式，组织者构成组织传播淫秽信息罪，表演者构成传播淫秽信息牟利罪或传播淫秽信息罪；第二种形式，构成传播淫秽信息牟利罪；第三种形式，组织者构成组织传播淫秽信息罪，其他参与者构成传播淫秽信息罪。设定构成犯罪的数量和情节，没有达到构成犯罪的数量或情节的，均构成相应的违反治安管理行为，给予治安管理处罚。

  　　另外，如果参与网络裸聊者把网络裸聊的内容予以下载制作成视频文件进行传播，则属于传统的传播淫秽物品，以刑法或治安管理处罚法现有法律依据处罚。

中国人民公安大学：李春华