论刑事和解的法律依据

　刑事和解在恢复正义、化解矛盾和提高效率等方面具有突出的优势，因此成为宽严相济刑事政策的重要内容之一。但是，学术界存在一种质疑，认为刑事和解违反了罪刑法定原则的要求，不利于刑事法治的建设。例如，马静华等人提出：“刑事和解以案件事实已经查明为前提，但在最终实体处分时则作出低于法定刑的处罚或免予刑罚。在一定程度上，这违反了‘罪刑法定’原则，也有损司法的尊严。”孙国祥教授也指出：“相对于刚性的刑法原则而言，刑事和解的柔性具有超规范的性质，某种意义上，刑事和解导致了刑法规制功能的削弱，带有人治的色彩。在我国，刑事法治建设任务远未完成、刑事法治理念尚未深入人心之际，刑事和解理念不免有些超前之嫌，和解方式的开放性、和解结果的多样性，对刑事法治的建设客观上确实存在着一定负面影响是无法回避的。”我们认为，不排除刑事和解制度的实际执行中存在一些违反罪刑法定原则的情形，但这个制度与法定原则之间并没有必然的冲突，主要依据有以下几点：

　　第一，依据现行的刑事法律，刑事和解可以存在于以下三种情形：1、酌定不起诉的情形。根据刑事诉讼法第142条的规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。很显然，检察机关通过不起诉决定引导民事赔偿，并不违反法律的规定。2、量刑建议的情形。刑事诉讼法第160条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见……”一般认为，检察机关可以通过量刑建议督促被追诉人履行赔偿义务。需要说明的是，虽然我国的检察机关在相当长的时期内极少行使量刑建议权力，但是这个权力完全可以视为国家追诉权的一个部分，不论罪行轻微抑或严重，都可以适用。3、刑事和解影响犯罪的成立。根据刑法第13条的但书规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。情节是否满足但书的规定，是一个主客观相统一的判断。被追诉人事后承担有关赔偿义务的情形，不仅反映被追诉人的主观恶性，也影响被追诉人行为客观危害性的认定，因此刑事和解影响但书情节的成立也不是没有依据的。

　　第二，罪刑法定原则是否允许出罪？国外的罪刑法定原则指的是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第3条的规定是，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。从文义来看，我国刑法第3条的规定不仅禁止任意入罪，也禁止任意出罪。然而，罪刑法定原则是应限制国家刑事权力的需要而产生的，不能随意定罪、处罚才是这个原则的本义。至于能否出罪，需要根据具体情况进行个别的分析。宋英辉教授也认为：“按照这个原则，在定罪的时候一定要有法律上的规定，它控制的是定罪。但反过来，刑法规定构成犯罪的，是不是一定都要惩罚？不一定，因为这需要我们对各种利益进行综合考量。”

　　我们认为，罪刑法定的理解不能过于僵化，严格控制入罪是控制刑事权力的根本，而出罪并不具有同等的意义。由于我们的刑事司法迫切需要改善社会效果来引导民众信仰法律，因此效率的提升、矛盾的化解和正义的恢复已经成为刑事法治和社会发展亟需解决的问题。换言之，如果刑法第3条绝对禁止出罪，那么其禁止出罪的含义将与社会发展和刑事法治的根本需求发生严重的背反。根据拉德布鲁赫定律，禁止出罪的规定将成为法律的不法情形，从而失去法律的效力。再者，根据刑法解释的原理，论理解释相对于文义解释来说具有一定的优先地位，完全可以按照罪刑法定原则的本义去理解刑法第3条的规定。类似的情形也存在于具有深厚法治传统的德国：《德国刑事诉讼法》第152条规定了起诉法定主义，对所有的犯罪行为都应予以追究，而不能有所例外；对刑事犯罪给予惩罚必须通过检察官来实现，只要犯罪嫌疑人存在足够的犯罪嫌疑，只要对犯罪嫌疑人的指控具备充分理由，只要符合法律规定的起诉条件，检察机关就必须提起公诉。

　　因此，《德国刑事诉讼法》第152条规定的起诉法定原则实际上排除了公诉机关对起诉的自由裁量权。但是，德国的犯罪形势在20世纪60年代以后发生了巨大的变化，不仅数量剧增，而且案情日益复杂。应实际情形的需要，德国的司法实践随之突破了诉讼法第152条的规定，逐步接受了起诉便宜原则，承认检察官拥有不起诉的裁量权。同理，我们的刑事司法实践利用论理解释打破刑法第3条未必存在的出罪“禁令”，既不违反罪刑法定原则的本义，也不会破坏我们的刑事法治基础。

　　总之，不排除刑事司法改革中存在一些违反罪刑法定原则的刑事和解情形，但是这个制度本身不仅存在刑事法律依据，也不必然违反罪刑法定原则。因此，宽严相济刑事政策指导下的刑事和解制度具有充分的法理依据，完全可以得到进一步的推广应用。