企业家刑事法律风险防范——周素文

发布日期：2010-06-02 作者：110网律师

    随着改革开放的深入和我国经济法律秩序的日益健全，自上个世纪 90 年代以来，我国大陆地区诞生了一个又一个的创富神话，一个又一个的企业家诞生，与此同时我国的企业家因触犯刑律而构成犯罪被追究刑事责任的也日益增多。进入二十一世纪以后，这类事例更加层出不穷，如“健力宝”原董事长张海因职务侵占和挪用公款被判刑 17 年；原中国建设银行行长王雪冰因受贿罪被判处有期徒刑 12 年；大陆首富黄光裕因涉嫌“操纵市场”等罪名遭公安机关拘查，凡此种种，不一而足。
    当今中国企业家面临这重重刑事犯罪危险，是什么原因造成这样的悲剧呢？笔者拟从上述问题的形成原因及风险防范方面进行深入细致的探讨。

    一、企业家存在刑事法律风险原因
    企业家落马、企业因法律陷入困境的报道不断见诸报端。为什么中国总裁这么多落马？中国的企业家们怎么了？笔者分析有以下原因：
    1、我国企业家法律意识淡薄
    由于历史原因，我国第一批富豪整体文化水平偏低，法律意识更是淡薄。即便是到现在，无论是学校还是企业，对法律的重视程度都不够。中国的商学院不开设法律课程，或者只是把法律作为选修课，而美国的城市大学规定，MBA课程的所有教师必须有所教专业l0年以上的从业经验，教法律课的教师必须是执业律师，而且在教书的同时，必须继续从业。因为只有这样的教师才能现身说法，言传身教，把最实用的知识传授给学生。当今企业家纷纷落马，折射出中国对企业家法律基础知识的不够重视或者缺失。
    随着市场经济的深入，今后企业家们的法律意识如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时代发展的要求了。我们的企业家们法律意识还略微欠缺，防范法律风险的意识还不够强，在法律风险防范上的投入还不够多（包括精力和金钱的投入）。

    2、由于历史原因形成的市场秩序不规范及企业家经营不规范，企业家往往带有“原罪”。
    因为历史的原因，我国的法治进程还比较落后，无论是政府还是企业，对法律缺乏足够的重视，另外由于我国的企业家是随着改革开放才逐渐发展起来的，在管理上缺乏学习的模式和榜样，带有浓厚的江湖气息，企业家往往与政府官员存在千丝万缕的联系，内外部因素的综合导致巨大的法律风险。《中国企业家》总编辑牛文文在谈及中国企业的生存特征时坦言：“90%的企业的消亡，都是没有处理好与政府的关系。不仅是民营企业，即便是国有企业比如中航油、伊利集团等，如果选择强行改制，往往会中途折断。”另外，我国纵多的企业家落马跟贪官被查处有直接的联系。

    3、企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷。
    分析我国民营企业的发展过程，民营企业的三个发展阶段，越往前，环境越复杂，人的做法也很复杂，越往后，条件越单一，公司运作越简单。也正映照着中国改革开放三十年来的经济环境的演变，2001年中国加入WTO之前，中国企业需要与资源博弈，而资源的垄断特性，注定民营企业需要通过的关卡必然繁多。我国民营企业组织进化上一开始就有一些毛病。第一个毛病就是从财务上来看，企业过度地用债务扩张来支持投资规模的扩张，使整个企业非常危险。第二个毛病就是组织上没有一个能够拷贝的榜样，当时所有民营企业开始拷贝的组织在中国有两种，一种是江湖，一种是家族。家族是用一种血亲的管理来解决诚信的问题，是减少交易费用。另外用江湖的办法，江湖是没有规则的。第三个问题就是在公司管理上缺乏基本的商务伦理和商务技能。在当时中国改革开放初期那样的环境大家都是不懂，组织上有这个缺陷，财务上也有这个缺陷，历史的原因导致我国发展起来的较早一代的企业家存在较多的刑事法律风险。

    二、企业家刑事法律风险防范对策
    1、提高法律意识，增加事前预防法律风险的投入。
    企业家可以没有法律知识，但不可以没有法律意识，尤其是事前防范法律风险的意识。因为一旦“出事”，事后的救济往往无法真正完全挽回损失，或者回到“出事”之前的状态。
经过十几年市场经济的历练，我国企业家们的法律意识得到了普遍增强，大多都能够在“事后”通过法律途径来维护自己的合法权益。但企业家们现阶段的法律意识还存有很大的被动性，即亡羊补牢的多，事前防范的少。只有在发生纠纷时，才想起法律并拿起法律的武器。随着市场经济的深入，企业家如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时代发展的要求了。

    2、企业应定期进行法律风险评估
    企业要“长治久安” ，需要具有完善的内部管理体制和风险防范预警机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。我们的企业家们在法律意识领域应转变观念，即从“救火”意识到“防火”意识。应当防微杜渐，未雨绸缪，防患于未然。在企业内部确定一个运转有效的法律风险预警机制，投入一定的精力和财力，事先建立法律“防火墙” ，将法律风险挡在企业发展之外，从依法治企上寻找可持续发展的道路。存在法律风险并不可怕，可怕的是我们不去注意它、防范它，任其发展。因此笔者建议，我们有能力的企业都应该拿出一定的财务预算，要定期聘请律师对企业进行法律风险检查，把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来，发现企业运行的问题所在，事先采取措施去防范或去除法律风险，切断法律危机发生的根源。
    对于刑事法律风险来说重在事前的防范，我们建议企业家每年定期为自己的企业进行法律风险评估，对自己的企业进行定期的“体检” 。所谓法律风险评估，就是律师在获得被评估企业的同意之后，入驻企业并对目标企业进行法律风险事项调查并出具法律风险评估报告的一项预防性法律服务工作。通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权管理等，并对之分别进行法律风险评估。

    3、建立法律风险防范机制
    我国企业家往往只重视如何创富，对法律风险防范机制不够重视，但是如果没有一个好的法律风险防范机制护航，那么企业的发展是不安全的，企业家也可能处于刑事法律风险之中。企业应重视法律风险防范体系的构建，主要涉及以下四个方面的内容：（1）企业产权结构法建立法律风险防范机制的意义很大。（2）可以避免和预防企业家自身的刑事责任风险。由于律师的事前介入，有些商业决策方案就可能改变，有些生意就可能不做了。也许看起来失去了一些利润或者商业机会，但对于企业及企业家的长远发展是有好处的。企业家身边有一位尽职的律师，可以有效地防范企业高管的刑事法律责任风险。（3）避免错误决策带来的经济损失。在进行重大投资、重大协议签署之前聘请律师进行把关，可以大大减少因为合同条款漏洞等问题带来的巨额的、非必要的商业损失。（4）事前的风险防范有利于减少纠纷，减少诉讼和仲裁。这样企业家就不必因为时常陷入被动的诉讼和仲裁中而疲于应对，有利于企业家安心进行商业运作，带领自己的企业走得更成功。

    4、重视律师的作用，建议企业家聘请高级私人法律顾问防范刑事责任风险
    我们建议有条件的企业家聘请个人的私人律师，在作出重要决策之前别忘了和自己的律师沟通有关情况，并请律师出具法律意见。尤其是可能涉及刑事责任风险的决策的时候，一定要听取律师的法律风险分析。也许有些事情企业家不便和自己公司的律师谈，担心律师泄密给其他无关的人士。但是我们认为大可不必担心律师泄密。根据律师职业道德，保护客户的商业秘密和个人隐私是律师的基本职业道德，律师一般都不会泄漏企业家的任何秘密。
    公司法律顾问主要着重从技术层面为公司的业务把关，关注重点是公司的经济利益；而企业家个人的高级私人法律顾问着重从宏观层面为总裁个人的法律风险把关，更关注总裁的生命和自由。高级私人法律顾问的工作是以事先防范为主，事后补救为辅，通过参与企业经营管理决策，努力将企业在法律方面的经营风险降低到最低限度，成为企业领导的参谋和助手。
综上所述，企业家的刑事法律风险存在着诸多因素，针对不同的原因，我们要采取相应的对策。风险贵于防范,而非事后救济。尤其是刑事法律风险一旦出现可能会给企业家带来财产上的巨大损失，有时甚至是生命的终结。企业家有无刑事法律风险意识，直接关系到企业自身的发展和存亡，而且往往涉及企业的整体形象，对经济的发展、社会的稳定等问题也会造成一定的不利影响。加强企业家的刑事法律风险防范意识，已经成为企业特别是民营企业在发展过程中必须认真对待的重大课题。

    作者简介：周素文，法学硕士，国家法官学院经济法专业学员，中华全国律师协会会员，北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人律师，联系电话13661668586 。

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