证明责任概念的分立论----基于中国语境的考察

 

　　19世纪末，德国学者格尔查（Julius Glaser）和美国学者塞耶（Thayer）几乎同时提出了证明责任的“双重含义说”，并逐步在大陆法系和英美法系获得广泛认同。 [1]双重含义说的出现打破了提供证据意义上的证明责任概念“一统天下”的局面，明确将证明责任区分为“行为意义”和“结果意义”，或者“主观意义”和“客观意义”，开创了证明责任理论的新纪元。也是19世纪末，日本学者将转译的德国法证明责任概念传入我国，日本学者通常将德语的“Beweislast”译述为“举证责任”、“立证责任”，我国学者则更多沿用日语的“举证责任”来表述“Beweislast”的汉译。 [2]由于证明责任双重含义说当时也只是刚刚提出，还未形成世界性的影响力，因此日本学者也只是将其信守的行为意义证明责任引入我国。 [3]此后这种对证明责任的理解和界定一直在我国占据着统治地位。 [4] 新中国成立之后的较长时期内，学界对证明责任的理解仍然没有超出提供证据意义， [5]而且证明责任本身也被视为与社会主义司法原则不相适应的概念和制度而被长期束之高阁，因而一直未能与大陆法系证明责任理论的新发展相接轨。20世纪80年代以后，国外的证明责任理论特别是双重含义学说被引入我国， [6]并逐渐在学术界取得了通说的地位，也逐渐获得了实务界的基本认同，《民事证据规定》第2条就被认为是现行立法和司法实务界采纳双重含义说的结果和证明。 [7]双重含义说的出现引发了证明责任的理论“革命”，其重大意义无论如何不能被低估。然而，将结果意义证明责任与行为意义证明责任两种完全不同的责任 [8]一同置于证明责任这一概念术语之下，也的确导致了“后提供证据责任时代”理论、立法和司法实践中的诸多混淆和混乱，至少在中国语境中是如此，对这一状况我们同样不能低估。为了避免或者尽可能减少这种混淆和混乱，本文认为，应当将行为意义证明责任与结果意义证明责任在概念术语上彻底分立，分别称为“提供证据责任”和“证明责任”，并且放弃我们一直使用如今却带来更多混淆的“举证责任”术语。需要特别指出的是，本文主张和坚持“走出”双重含义说概念框架的立场，绝不是要否认双重含义说的重要价值和历史贡献，而是试图指出双重含义说下的概念框架具有暂时性和过渡性的特征，双重含义说区分行为与结果两种责任的“革命成果”应当通过证明责任与提供证据责任在概念术语上的彻底分立而加以巩固。因此，所谓证明责任概念的分立论立场实际上是通过另一种方式坚持和维护双重含义说。

 

　　一、追求理论上的确定和明晰

 

　　美国比较法学者梅里曼在谈到大陆法系的“法学”时曾有这样的论述：“大陆法学家为他们的法律制度的方法，也为他们在划分法律部门和确定法的概念，并为之作了系统、有效的表述和解释所作的贡献而感到自豪。他们认为，法律活动中的每一个环节都是系统化法学的功绩，普通法系因为缺乏这种系统化的法学而成为大陆法系法学家嘲笑它是粗俗、不发达的口实之一。” [9]虽然在法学学术交流和法律制度借鉴已成家常便饭、两大法系的有限融合已成共识的今天，两大法系的学者早已不再关注于孰优孰劣的两分争论，但对于其各自传统的坚持却似乎没有根本的变化：英美法系学者仍然津津乐道于法官创制法律的独特景观， [10]大陆法系学者仍然对理论的概念与体系化情有独钟。在这一意义上，本文的分析也是大陆法系传统的一部分：主张将证明责任与提供证据责任在概念上彻底分立，首先就是试图通过对概念唯一确定的努力追求证明责任理论体系的确定和明晰。

 

　　第一，双重含义说的概念框架既影响了概念使用的规范，又人为地增加了概念使用的成本。在双重含义说的概念框架下，研究者必须在使用证明责任概念时注明或指明“行为意义”和“结果意义”，或者“主观”和“客观”，否则就有可能使人无法确知其使用的证明责任概念究竟对应哪一种含义，在我国证明责任理论研究、制度建设和民众意识都仍然比较薄弱的情况下可能更是如此。学者们已经注意到这种现状：“在理论和实践中，人们在使用‘证明责任（或举证责任）’这一概念时，有时是从行为意义的角度即提供证据的角度使用的，有的是从结果意义的角度或者从风险负担的角度来理解的，有的则包含两层含义。因此，需要根据具体情况来理解‘证明责任’在特定场合的真正含义。” [11]那么，如果人们在使用证明责任概念术语时都标明了“行为意义”和“结果意义”，或者“主观”和“客观”，问题是否就解决了呢？客观地说这种解决方案并非不可能，但却是远远不够圆满的，因为在处处对证明责任概念进行这种复杂甚至是显得繁琐的限定之后，证明责任概念指称特定事物的功能也已经大打折扣了。简言之，双重含义说下的概念框架可能导致人们在使用证明责任概念术语时瞻前顾后，仔细斟酌，无形中增加了使用成本；而不作仔细斟酌和特别注明又可能导致在使用中的不统一情形，影响概念的规范使用。在此意义上，证明责任与提供证据责任的概念分立就绝不是一个对现有概念或术语“吹毛求疵”的术语选择问题。正如蔡立东教授所指出的：“由于只有非历史的存在才能被赋予恰当的定义，社会科学研究中使用的概念一般都是很难加以确切定义的名词，但社会科学研究本身却要求，不管概念多么混杂不清，都应对其基本的内涵和相对确定的指称予以明确，因为这是学术交流和学术对话，因而也就是学术成果积累和学术进步的前提。” [12]

 

　　第二，双重含义说的概念框架造成了证明责任某些重要理论问题的混淆或无谓争论。有两个例子可以说明这一点，一个是学界对证明责任是否转移（有时也被称为“转换”）问题的争论。虽然，争论者对转移或转换概念本身的理解分歧在一定程度上导致了他们在不同的平台上“自言自语”， [13] 但是双重含义说概念框架的采用也是产生这种分歧的重要原因。就如逻辑学家所指出的：“存在这样的情况：表面上的歧见实际上却不是真正的岐见，而仅仅是误解或词汇误用的结果。” [14]主张证明责任可以转移的学者实际上是在行为意义上使用证明责任概念的，如有学者指出：“在民事诉讼程序进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下，当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应提出证据加以证明。至此，举证责任已经发生了转换。如果他也有足够的证据加以证明，也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳，他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时，举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。” [15]而否定证明责任可以转移的学者实际上是在结果意义上使用证明责任概念的，如有学者指出：“证明责任由哪一方当事人承担是由法律法规预先规定的，因此在诉讼中不存在原告被告之间相互转移的问题。例如在请求返还借贷的诉讼中，关于借贷关系成立的事实的证明责任始终都在请求还贷人一方。” [16]还有学者指出：“举证责任是随着案件的性质确定之后，才被确定的。在民事诉讼过程中，举证责任是不可转移的。” [17]事实上，如果我们在概念上明确区分证明责任与提供证据责任，那么这种混淆和争论在很大程度上不会存在。很明显发生转移的是提供证据必要性意义上的提供证据责任，而不是法律预先确定意义上的证明责任。也正是在此意义上，日本学者高桥宏志教授做出了这样的概括：“如果说证明责任是法的、规范性意义上的概念，那么证明之必要则属于对应于法官心证的事实性概念。” [18]

 

　　另一个例子是关于证明责任性质的争论。关于证明责任的性质，曾有权利说、义务说、责任说、败诉风险负担说、必要说、需要说、效果说、权利义务说、权利责任说等诸多学说的解释。这些差异巨大的解释固然与学者们看待该问题的不同视角和侧重点有关，但是另一个重要原因在于他们在证明责任的不同含义上考察证明责任的性质问题。张卫平教授就曾针对证明责任性质的争论有过这样的论述：“之所以出现这种众说纷纭的状况，原因之一是人们没有在同一个层面上讨论同一个问题。我们讨论问题，首先必须明确是在何种意义上对该问题进行讨论。关于证明责任性质问题的讨论就必须首先明确是在主张责任（主观的证明责任）的意义上，还是在结果责任（客观的证明责任）的意义上。讨论的问题没有定位和界定，其结果就只能是一头雾水。” [19]再比如，持“义务说”的学者在否定“负担说”时，也是从其所针对不同意义的证明责任概念着眼：“因为负担说视野中的证明责任概念只看到了结果意义上的举证责任，而没有看到行为意义上的举证责任。也就是说，负担说只将证明责任与败诉的风险联系起来，而没有将证明责任与起诉时提出证据的责任或者起诉是否成立的风险联系起来。” [20]

 

　　第三，双重含义说的概念框架妨碍了我们认真对待行为意义证明责任或者提供证据责任。按照证明责任双重含义说的逻辑，结果责任才是证明责任的本质所在，行为责任只是结果责任的“投影”或“依附”， [21]于是结果责任无疑成为双重含义说证明责任概念的强调重点所在。结果便是，一方面我们竭力阐述与事实真伪不明相联系的证明责任才是本质方面，以防止我们再度回到提供证据责任一统天下的老路上；但另一方面，提供证据责任自身似乎又显得无所适从，在双重含义说证明责任概念框架之内，提供证据责任处于颇为尴尬的境地——既无曾经的无限风光，也未能保全自己的独立性和显示其重要性。可以说，双重含义说下的概念框架在坚持行为责任与结果责任既联系又区别的特性、反对将二者割裂方面无疑是正确的，即使本文主张证明责任与提供证据责任应当彻底实现概念分立也并不否认这一点。然而，这种概念框架可能导致我们从之前对提供证据责任的无限推崇到目前和今后对其有意无意的忽视，从而在某种程度上禁锢了提供证据责任的活力。事实上，只有看到证明责任与提供证据责任分立之后的并驾齐驱和相互配合，而不是在一个上位概念之下讨论谁是本质方面、谁更重要、谁处于从属地位等问题，才会真正有助于我们把握二者的关联与互动关系，并有助于二者各自独立功能的发挥。

 

　　二、迎合实践中的理解与沟通

 

　　证明责任是极具实践性的课题，这一点无论如何强调都不过分。因此，证明责任的概念界定应当有助于司法实践和日常生活中法官与普通民众对它的理解和把握，以及有助于他们相互之间的沟通和理解。特别是在目前民众对于证明责任这样一种判决机制没有形成足够的理解、法官对证明责任判决的运用能力和解释能力有待提高的背景下，对证明责任的概念界定就绝不仅仅是学者的文字游戏和自言自语，而是事关法官对证明责任机制的准确理解和运用、民众对证明责任机制和规则的理解和认同的重大问题。

 

　　第一，双重含义说的概念框架妨碍了法官对证明责任与提供证据责任的有效区分，不利于对双重含义说的真正坚持，甚至有回到提供证据责任一元时代的危险。对于法官而言，最具有操作便利因而也最为重要的是确定谁应当提供证据，而不是真伪不明情形下谁应当承担不利后果，因此法官们更容易接受的反而是提供证据责任的概念，至多再加上一个不得已情形下的败诉结果负担（对法官们而言，提供证据问题是必然出现的，而事实真伪不明只是偶然出现的）。 [22]我国台湾地区学者黄国昌先生也指出了司法实践中法官对证明责任认识的“行为”倾向：“由目前审判实务观之，法官在依据‘民事诉讼法’第277条为裁判时，多系于判决理由中表明‘尚难认为以某造当事人所提之证据已能证明某事实为真实’，而鲜少表示其系针对所谓‘真伪不明’进行处理。由此亦可得知，实务事实上系侧重于行为责任说之立场，而非径行移用德、日为处理‘真伪不明’之情形所构成之理论。” [23]在这种背景下，要使证明责任的双重含义说能够真正在法官的观念中扎根，仅仅通过在理论上指出证明责任具有双重含义是远远不够的，而是应当设法使法官们切切实实的掌握两种含义各自的不同内容。现有的双重含义说概念框架甚至可能给法官们这样一种印象：双重含义说与其说是区分了证明责任与提供证据责任，还不如说是指出了二者的共通性和关联性。

 

　　第二，双重含义说的概念框架增加了司法实践中法官理解证明责任的难度。实务部门的同志已经指出了司法实践法官对两种责任难以区分的现实：“长期以来对举证责任的那种粗浅、朴素的认识，在目前的审判实践中仍有一定的思维惯性作用，许多审判人员还不能真正接受或者正确理解‘提供证据责任’与‘举证责任’的区分，存在认识上的误区，主要有两种表现：一是不能区分两种不同意义上的举证责任；二是将两者简单地视为一个概念的不同方面，即‘举证责任’只是未尽‘提供证据责任’的法律后果。这些错误地认识在司法实践中将可能导致判决错误、混乱、矛盾、令人费解。” [24]既然这些掌握专业知识和专门适用法律的法官们也未必能够在一个证明责任概念中准确区分行为与结果的双重含义，我们又怎么能够指望一般民众能够准确区分和加以使用呢？如果证明责任在司法实践中并不能为人们所理解和区分，那么这样的概念系统究竟有什么意义呢？在双重含义说的精神实质已经得到理论与实务界的基本认同的背景下，双重含义说证明责任概念框架只适合存在于极少数对此作专门研究的学者的著述中，一旦超出这个范围（比如进入实践领域），其引起的混淆也许超出了其试图通过概念界定所达成的明晰性。

 

　　第三，双重含义说的概念框架妨碍了民众对证明责任作用机制的准确理解和认同。意大利学者克拉玛德雷曾有一个关于程序的精辟论断：“通过精巧的程序机制，国家创设了一种‘人造的’或‘官方的’逻辑，用来解决所有争议问题，甚至是那些通常推理无法解决的问题。” [25]而要让民众理解和接受这种机制及其理念，必须首先让民众知晓相关的概念界定，要让民众知晓证明责任的本质是要解决事实真伪不明时法官的无能为力问题，而不能理解为法官试图摆脱其应尽的责任而一股脑推给当事人。民众对证明责任机制不能理解和认同多少有这种认识偏差的问题，而这种偏差首先应归于概念的混乱问题。换句话说，我们向民众灌输的证明责任机制（与事实真伪不明相联系）问题与民众所理解的证明责任（与提供证据必要相联系）常常并不是一个问题（尽管它们之间并非没有联系）。特别是考虑到如下的现实更是如此：无论是1982年的《民事诉讼法（试行）》还是1991年的《民事诉讼法》，都只是规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，是一种强调当事人也具有提供证据的责任并将其与法官的调查收集证据作为事实发现的两个基本手段的制度思路，以改变“当事人一动嘴、法院跑断腿”的现状 [26]，而不是强调当事人举证不能承担不利后果的问题，特别是立法者对于我国公民法律意识和收集证据能力不足的问题更是给予了特别考量。 [27] 基于这样的现实，双重含义说的概念框架是无法承担起尽快改变民众既有的行为证明责任观念的任务，而只能使用更为直接和“强力”的方式，即从概念界定和术语使用上明确区分彼此。

 

　　第四，双重含义说的概念框架不利于法官与当事人的交流与沟通，进而不利于当事人对判决的认同。司法审判的过程不仅是当事人之间展开对抗的过程，也是法官与当事人交流互动的过程，这一过程用沟通主义法律观的话语来说就是一种“沟通过程”，甚至这种沟通可能成为司法合法化论证的重要手段和最终保证。 [28]在沟通的诸种途径中，主要的仍是语言的交流（这不仅是因为语言更为直接和直观，而且因为基于语言的表意更容易进入规则之中）。“交流本质上要有一致性和共通性。它含有两个人可以分享彼此想法的意思，两个人使用同一个词并不足以进行交流，因为如果两个人用同一个词，一个人是这个意思，而另一个人是截然不同的意思，他们就不可能交流。” [29]在国民法律意识和法制化程度不高的情况下，任何自身模糊和不宜界分的法律规则和概念都容易被民众所误解，以致阻碍交流和理解，进而可能阻碍或消解对最终判决的认同感，因为民众无法将判决理解为基于畅通的交流而形成的必然结果。在这一意义上，这种畅通的交流更像是一种程序性的正当化设置。具体到证明责任的概念问题，双重含义说的证明责任概念框架对于民众而言可能过于模糊和难以区分，即使是法官完全能够区分两种含义的证明责任，也无法保证与当事人形成有效的交流，进而使当事人真正理解其败诉的原因。

 

　　三、满足立法中的科学和规范

 

　　法律概念的准确界定和规范使用不仅是理论明晰和学术交流的需要，也是立法科学化和规范化的条件。孟德斯鸠早在两百多年前就明确指出：“法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家庭父亲的简单平易的推理。” [30]俄国学者伊林也指出：“制定法的内容应该这样‘抵达’人民，即要让每一个人在任何情况下都能毫不费力地明确自己的法律权利、义务和禁令；它应该实实在在地、明明确确地、清清楚楚地、毫无歧义地深入人民的意识。” [31]尽管法律自身不可避免的必要的抽象及其与日常生活语言可能存在的差异，使得人们对法律的理解并不总是能够达到完全的、彻底的理解（特别是那些针对新型领域的法律和技术性较强的规则），但无论如何，尽可能确保人们能够较为容易的理解法律规则仍是立法者的奋斗目标（只要不是为了一味迎合法律语言的通俗化而牺牲法律语言所能实现的清晰和确定），也是衡量一部法律的品质的重要指标。立法的明晰和确定不仅可以向受其规范的人们清晰地、合乎逻辑地展示立法的意图和法律的态度，从而充分有效地发挥规范和指引作用，而且有利于司法过程中的法官能够毫无障碍地理解和掌握规则，从而正确地完成适用法律的任务。为实现这一目标，“法律、法规、规章使用的概念本身必须是精确的，即内涵和外延都是明确的，能够切实传达立法意图。” [32]对于证明责任问题似乎更有必要加以强调，因为正如德国学者普维庭所感叹的：“没有哪一门学科可以缺少作为其研究对象的确切的概念及其界定，这个规律在证明责任领域尤其适用。就连选择证明责任这一术语本身都是极为不幸的，因为它最容易引起混淆，对此已形成共识。” [33]

 

　　我国《民事诉讼法》（第64条第1款）和《民诉法意见》（第74条），都仅仅是在提供证据意义上对证明责任所作的一般性规定。然而，在证明责任本质上是与事实真伪不明相联系的观念基本得到确立的今天，这种仅仅从行为视角进行界定和规范的做法已经遭到了学者们的诸多质疑和批评。2002年开始实施的《民事证据规定》被认为是迄今最为重要的民事诉讼证据方面的司法解释，它不仅比较全面地细化和补充了现行《民事诉讼法》关于证据的规则，而且在诸多领域作出了开拓性努力，在民事诉讼法全面修改之前充当民事司法证据规则的生力军。证明责任规则在《民事证据规定》中占有重要的地位，第2条被认为是证明责任的一般性规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”尽管该条款与之前的证明责任立法相比的确有所进步，但是至少在法律语言表述上，该条款由于完全在证明责任双重含义说的概念框架下展开而并没有表现出足够的清晰性。如果将该条第1款作为对提供证据责任的规定，应该说没有什么问题，“有责任提供证据加以证明”的表述已经明显地体现了这一点。换句话说，《民事证据规定》第2条第1款的内容只是延续了《民事诉讼法》第64条第1款的规定而已。然而，《民事证据规定》第2条的第2款却存在着重大缺陷，对此可从以下两个方面加以说明。首先，按照学者们的一般理解，第2款是关于结果意义证明责任的规定，因为它涉及到了“当事人承担不利后果”的问题。但问题在于其中的“举证责任”究竟在什么意义上被使用？如果是在结果责任的意义上使用，那么使用一个包含双重含义的术语来实际表示其中的一种含义，而且与另一种含义同时出现在一个条文中，在立法中并不合适。我们不能指望民众能够像立法者或者学者那样理解这种表述，事实上可能只有极少数有专门研究的学者和法律起草者才能准确区分该条使用术语的确切含义。其次，第2款中的“举证责任”的汉语表达极易使人产生提供证据责任的联想，并将其直接等同于第1款中的提供证据责任，使第2款实际上成为第1款的逻辑延伸，从而导致对证明责任与提供证据责任相区别意义上的“双重含义说”的实质性背离，而倒向所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”。 [34]这种被冠以“双重含义”之名的一元论立场实际上只是对传统举证责任理论的内部改造，是一种试图在内涵上容纳结果责任从而延续或保持传统“举证责任”生命力的努力。然而，这种努力只是重新表述了提供证据责任，所谓“双重含义”在这里并没有实质性意义。对这种一元论立场而言，重要的不是“行为”和“结果”的两分，而是当事人提供证据的“必要”，承担不利后果也只是对这种行为“必要”本身的说明。相反，对于“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”而言，“行为”和“结果”是两个相对独立的范畴：提供证据责任是指当事人提供证据的行为必要性，并且随着诉讼过程中法官心证的动态变化而变化，最终的“不利后果”在制度上也不是当事人不能证明的直接后果，而是法官最终心证状态“事实真伪不明”之后的法定处理结果， [35]这才是“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”中“相区别”的真正含义和逻辑。

 

　　证明责任双重含义说的意义和贡献在于区分了行为责任与结果责任，只要它使人们充分认识到这一区分，它的任务就已经胜利完成了，不应该再有什么奢求。具体到立法中的概念术语使用，应当分别使用“证明责任”和“提供证据责任”这样更为清晰的、能够相区别的术语分别指称不同的事项，以免造成不必要的混淆。立法学家就将“使法案连贯一致：同概念同词，不同概念不同词”作为“撰写法案句子”的重要原则：“假如法律的建构只要求遵循一个原则，极有可能就是本条。法律中的每个用词都应当是有意义的；不同词语的所指应当不同，同一词语的所指应当相同，即同字同义，异字异义。这条原则说明，立法起草者应该用相同词语来表达相同事物。” [36]这一点对于证明责任理论、立法和实践都极为缺乏的我国而言尤为重要。我们常常担心某些新的或者晦涩的概念术语的使用将会使立法变得难以被理解，这种担心虽然不无道理，但更多是杞人忧天。一方面，是否所有的法律或者某一法律的所有条文都能够被制定得既通俗易懂又逻辑严谨，既有利于法律适用又让百姓都能理解呢？对此我们似乎不应过于乐观。事实上，只要立法者不是刻意使用晦涩难懂的词汇和表述，而是“不得不使用”，那么一定程度的“晦涩”和“抽象”就是可以容忍的；另一方面，我国是一个法律制度和法学理论的引进大国，无数新的概念、理论和制度进入我国的各项立法。这就决定了立法中的许多概念和制度对于百姓而言都是新鲜和陌生的，这是我们必须面对的一个现实国情。对于一个法律后发展国家，只要在多方权衡之后能够认定引进的法律基本符合本国需求和现实，那么，将引入的概念和制度直接作为一个“初始选择”，并挤掉本国原有的选择，可能就是一个明智的决定。

 

　　四、分立，从术语选择开始

 

　　正如前文已经有所显示的，本文论证的所谓证明责任与提供证据责任的概念分立，不仅是指将行为意义证明责任和结果意义证明责任各自脱离作为上位概念的双重含义证明责任，而且也试图表达出本文对概念分立之后术语使用的一种倾向——选择“证明责任”与“提供证据责任”这两个术语，并且放弃我们一直习惯使用的“举证责任”这一术语。在笔者看来，术语选择的适当与否也会直接对证明责任概念分立的效果产生推动或阻碍作用，而我们常常使用的举证责任这一术语不适宜承担这样的使命。

 

　　首先，“举证责任”术语的存废问题。我国一直使用的“举证责任”术语，是日本学者对德语“Beweislast”的翻译。不得不承认，日本学者当初将“Beweislast”译述为“举证责任”是比较贴切的。因为“Beweislast”在漫长的历史过程中原本就是“提供证据责任”，而且日本学者在引入“Beweislast”之后的较长时期内也是在提供证据意义上使用的。 [37]在我国，“举证责任”这一术语则由于其汉语意义而显得更为贴切，比如《现代汉语词典》就将“举证”解释为“出示证据；提供证据” [38]。然而，当初翻译用语的准确性已经随着证明责任理论的发展而呈现出某种滞后性和不适应性，而这种不适应性在中国语境中表现得极为强烈——原本汉语“举证”含义表现出的优势如今反而已经成为一种人们接受和理解现代证明责任理论的障碍。本文主张放弃使用“举证责任”术语，主要基于两点考虑：一是，“举证责任”在汉语表达上与提供证据责任的密切关联，使其难以胜任双重含义说证明责任的任务。张卫平教授就曾指出：“笔者在参与《证据规定》的讨论时，一再主张将过去人们习惯的‘举证责任’改为‘证明责任’，‘证明责任’的提法使我们能够正确地理解和使用客观意义上的证明责任这一概念。而过去我们是两种意义上使用‘举证责任’，行为意义上和客观意义上的。而大多数人难以区分这两种含义，包括我们的部分法官。” [39]二是，证明责任具有双重含义的观念已经得到理论界、实务界的基本认可（尽管这种认可仍然是有限的，甚至在某些情形下是表面的），因而即使我们将来用“举证责任”这一术语来特指提供证据责任也存在困难。 [40]因此，由于“举证责任”在汉语表述上的误导性及其与提供证据责任同义在人们观念中的根深蒂固，“举证责任”这一术语已经不能适应现代证明责任理论、实践和立法的要求，我们应当用更为合适的术语作为替代选择。

 

　　其次，“走出”双重含义说的证明责任概念框架而彻底区分行为意义证明责任与结果意义证明责任之后，还有另一种术语选择，即将分立后的概念直接称为“行为证明责任”和“结果证明责任”，或者“主观证明责任”与“客观证明责任”。除了笔者在第一部分所阐述的增加使用成本和降低证明责任这一概念指称功能的理由之外，这种术语选择方式也不大容易在实践中被坚持，而是极有可能回到原来统一的“证明责任”概念框架。批评者可能会指出，现代证明责任理论发源地德国的学者们就常常分别使用客观证明责任与主观证明责任两个术语以示区分。但是在笔者看来，这并不能够成为我们进行这种术语选择的真正理由。一方面，德国学者的这种术语区分并不总是一贯的，他们在教材和著作中仍然常常使用证明责任直接指称客观证明责任；另一方面，德国有长期的现代证明责任理论和实践传统（德国可以称得上大陆法系证明责任理论的发源地以及生产和输出大国），在一个世纪之前就已经对双重含义说达成基本共识，绝非我国可比。也许美国联邦大法官霍姆斯的忠告值得我们谨记：“法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。” [41]在证明责任具有双重含义的观念于我国还远未获得如德国般根深蒂固时，也许更有效、更便利的做法是将两种含义在术语上也彻底分开。

 

　　最后，本文主张放弃使用“举证责任”这一术语，并否定“主观证明责任”与“客观证明责任”这种术语选择，而主张将结果责任（客观证明责任）直接称为证明责任，将行为责任（主观证明责任）直接称为提供证据责任， [42] 这种做法可能会遭到质疑。质疑者可能会指出，“举证责任”这一术语在中国存在了近百年，要求人们转换术语不切实际，不如保留这一术语而进一步明确其含义，这样成本相对较小而且更具可行性等。对此，有两点可以作为可能的回应：第一，提供证据责任一统天下的时代已经过去，而“举证责任”在中国语境中又具有偏向提供证据责任的误导性，使这一术语根本无法胜任证明责任新时代的要求，“举证责任”术语只属于前一个时代。尽管我们已经习惯于这一术语，也应当忍痛割爱。第二，本文主张的术语选择并非指望人们马上改变自己习惯使用的术语，特别是对于民众而言，这必定是一个长期的过程。但至少应当首先在学术理论和立法上坚持这一点，并进而在法官中达成共识，最终将这种新的术语能够在更广大的民众中间传播、扎根。 [43]正如鲁迅先生所言：“世上本没有路，走的人多了也便成了路。”实际上，日本学术界的做法已经为我们作出了榜样。在日本，最初举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，后来为了防止使用中产生混乱，似乎有些约定俗成的将实质上的举证责任，称为证明责任。 [44]

 

　　余  论

 

　　本文的分立立场可能会面临三种质疑，一是认为现有的双重含义说概念框架本身并无问题，问题只是需要时间让人们充分理解和区分主观证明责任（举证责任）与客观证明责任（举证责任）而已，因此所谓的概念分立只是“画蛇添足”而已；二是认为所谓概念分立的立场可能会破坏原先双重含义说概念框架所表现出来的证明责任理论的体系性，因而分立方案代价太大；三是既然分立论立场也需要作持久战，那么如何体现或确保未来其较双重含义说概念框架的优势。第一种质疑看似具有颠覆本文整个立论的力量，但实际上并不切中要害，因为分立论的立场恰恰在于尽可能大大缩短理解和区分主观证明责任与客观证明责任的时间，是为了更好的完成双重含义说证明责任概念框架还未能完成的任务。第二种质疑尽管并非毫无道理，但更多是言过其实。一方面，理论的体系性并非依赖于概念术语的文字本身，而是依赖于概念之间的内在逻辑关联；另一方面，与双重含义说概念框架相比，分立论的立场更强调在区分的基础上寻找关联，而不是在关联的内部框架下寻求区分。对于明显具有不同含义和功能的行为证明责任与结果正面责任，对于明显区分不足而不是找不到关联的我国现实状况而言，似乎分立论的立场更有助于我国证明责任理论体系的建立和证明责任立法的完善。在理论上我们的确不能否定质疑者所说的可能性，但这种质疑更多是以可能的结果来否定当前的选择。对第三种质疑，本文的确无法预计所谓分立论立场究竟在何时何地会成功实现其预期目标，也无法预计这种分立立场比双重含义说概念框架更为有效的具体程度和时间，本文只是试图指出至少就此时此刻的选择而言，分立论的立场更有助于民众甚至包括法官和学者们作更有效的区分和理解，有助于法律语言的规范化。

【作者简介】
霍海红，男，1979年12月出生于河北省康保县。1997年考入吉林大学法学院，先后获法学学士学位(2001-07），民商法硕士学位（2004-07），2004年7月攻读民商法学博士学位，并留校任教。现为吉林大学法学院讲师，研究方向：民事诉讼法学、民法学。

【注释】
[1] 李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第3—6页。
[2] 陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第15—16页。
[3] 参见 [日]松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第32页。
[4] 参见邵勋、邵锋：《中国民事诉讼法论》（下），中国政法大学出版社2005年版，第503页；郭卫：《民事诉讼法释义》，中国政法大学出版社2005年版，第199页。
[5] 参见柴发邦等：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第224—225页；常怡主编：《民事诉讼法教程》，重庆出版社1982年版，第149页；刘家兴：《民事诉讼教程》，北京大学出版社1982年版，第138—139页；柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第213—214页。这种状况既与新中国成立之前学界和立法已经形成的基本共识和制度的路径依赖相关，也与苏联法律对中共革命根据地和新中国法律制度的长期和持续影响有关。因为苏的联证据理论也是在提供证据意义上界定证明责任，即证明责任“是谁和应依什么程序提出本案的证据，从而也指出谁应负担证明的义务。”参见 [苏]维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，王之相译，法律出版社1957年版，第296页。
[6] 参见李浩：《我国民事诉讼中证明责任含义新探》，《西北政法学院学报》1986年第3期，第43页。 [7] 参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第33页；黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第15页；李浩：《民事证明责任研究》（修订版），法律出版社2003年版，第17页；张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第256页；江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第241页。
[8] 李浩教授详细阐述了二者的区别，参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第23—32页。
[9] [美]梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版第67页。
[10] 梅里曼教授就描述过普通法系对于法官造法的观念坚持：“虽然在普通法系国家中立法的作用得到普遍承认，而且也有大量有效成文法规存在，但是，对我们来说，普通法是由法官创造和建立起来的。并且，我们一直认为（或者说是常常相当错误地认为），立法仅起一种辅助的作用。”参见 [美]梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第34页。
[11] 齐树洁主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第218页。
[12] 蔡立东：《公司自治论》，北京大学出版社2006年版，第12页。
[13] 西方民事诉讼理论中所指的证明责任或举证责任的转换大体上有两种情况：一种是法官对具体的案件事实在形成心证时的变动问题，另一种相当于我国民事诉讼中所说的证明责任倒置（参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第211页）。日本学者在谈到“转换”或“转移”问题时通常都会明确两种不同的转换或转移，这种细致和严谨的做法值得我们学习。参见 [日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年版，第112—113页； [日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第400—401页。
[14] [美]柯匹、科恩：《逻辑学导论》，张建军等译，中国人民大学出版社2007年版，第117页。
[15] 柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第337页。
[16] 张卫平：《民事诉讼法》（第二版），法律出版社2009年版，第212页。
[17] 叶自强：《举证责任及其分配标准》，法律出版社2005年版，第215页。
[18] [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第427页。
[19] 张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第252页。
[20] 樊崇义主编：《证据法学》（第四版），法律出版社2008年版，第292页。
[21] 参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第47页；李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第37页；谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第257页。
[22] 比如某省高级人民法院对《民事证据规定》实施情况的调研报告中指出：“从调查中，我们发现，相当多的审判人员对证明责任（举证责任）的理解还相当模糊，仍然仅仅将证明责任（举证责任）理解为当事人有义务提供证据证明自己的主张，提供不出证据的就承担举证不能的责任。”参见丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第450页。
[23] 黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第135—136页。
[24] 浙江省高级人民法院民一庭：《正确适用举证责任分配规则合理分配诉讼风险》，载《民事审判指导与参考》2003年第2辑，法律出版社2003年版，第215页。
[25] [意]克拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第3页。
[26] 参见柴发邦等：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第229页；柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第216页；常怡主编：《民事诉讼法教程》，重庆出版社1982年版，第152页；刘家兴：《民事诉讼教程》，北京大学出版社1982年版，第138页；顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年版，第484页。
[27] 1991年民事诉讼法修改时，对于是否规定结果意义的举证责任出现了激烈的争论，一种观点基于已被逐渐接受的证明责任双重含义说，主张应当增加结果意义证明责任的规定；另一种观点以公民（特别是广大农民）法律意识和提供证据能力不足从而不利于保护其合法权益，以及容易使法官忽视自己调查证据的职能为由，否定规定举证不能承担不利后果的合理性。最终通过的《民事诉讼法》采纳了第二种观点。参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年版，第173页；顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年版，第485页。
[28] [比]胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第13页。
[29] [美]艾德勒：《大观念》，安佳、李业慧译，花城出版社2008年版，第270页。
[30] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），张雁深译，商务印书馆2004年版，第341页。
[31] [俄]伊林：《法律意识的实质》，徐晓晴译，清华大学出版社2005年版，第17页。
[32] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第59页。
[33] [德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第9页。
[34] 陈刚教授曾细致区分了在我国出现的两种“双重含义说”，即“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”和“提供证据责任一元论的双重含义说”。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第39—42页。
[35] 尽管这种结果的出现背后仍然是一种归责于当事人自身的逻辑，参见霍海红：《证明责任：一个功能的视角》，《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版，第638—642页。
[36] [美]赛德曼等：《立法学理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2008年版，第345页。
[37] 虽然学者雉本郎造博士于大正六年（1917年）发表《举证责任的分配》将“‘证明责任’双重含义说”介绍到日本，但日本法学界是从昭和五十年代（1975年）以后，才逐渐开始就证明责任是“证明责任”的本质方面达成共识。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第52—53页。 [38] 中国社会科学院语言研究所编：《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆2005年版，第738页。 [39] 张卫平：《探究与构想：民事司法改革引论》，人民法院出版社2003年版，第193页。
[40] 比如九十年代开始的所谓“举证责任”改革，实质是在案件数量激增已经超出法院的应对能力、当事人主义模式得到重新认知和定位的背景下，为使法院摆脱困境和促进司法效率所采取的强调和强化当事人提供证据负担的措施，是一种与传统强调法院调查取证的取向相对应的新取向。但是由于使用的是“举证责任”这一术语，而举证责任在八十年代以来双重含义学说的鼓吹下又具有了新的更广的含义，从而常常引起了人们对所谓举证责任改革认识的模糊甚至混淆。
[41] [美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[42] 已有部分学者在论著或教材中从分立意义上界定客观证明责任，并使用“证明责任”这一术语。参见江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2007年版，第179页；田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2005年版，第281页；谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第196页；张卫平：《民事诉讼法》（第二版），法律出版社2009年版，第208页。
[43] 所谓“学者—法官—民众”模式，并非严格的法律知识观念传播顺序和实践中必然遵循的定式，而是大致描述了学者眼中的一般传播路径。首先，学者是概念术语的研究者和极其重要的传播者（如学院教学、报告演讲、出版著作等方式），而且由于学者学术研究的专业性和对立法、司法可能产生的重要影响，学者对概念术语的使用不仅有一种“初创者”（国外的诸多理念与制度也大多是通过学者的学术研究引入的）的地位，还常常（对法官和民众）产生一种模范和指导作用；其次，法官作为立法者与民众之间的一道桥梁，不仅担负着法律适用的基本任务，而且还具有某种程度的普法功能。法官一方面将立法中的概念和规则传播给当事人，另一方面也将学者们概念使用和规则理解的倾向间接地传播给当事人；最后，民众在学者著述和法官司法的影响下，逐渐掌握、理解和适应这种新的术语选择。将民众放在最后阶段并且指出其被动性主要有两个原因：一是一般民众并没有如此多的机会准确使用和具体理解诸多的法律概念术语（可能只是在自己涉诉之后才会对证明责任真正有所理解）；二是一般民众并没有如此大的动力去掌握法律概念术语，虽然他们无时无刻不在法律之网的笼罩下，但并非不懂法律术语和规则就无法生存和生活。
[44] 参见张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第247页。