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无民法论(5)

发布日期:2003-12-03    文章来源: 互联网
  第三部分

  泛论:法律层次理论的后果及其他(续完) 067、赏能不能成为一个单独的法律部门?

  有些学者认为,宪法中有关于赏的原则性规定,礼法中有关于赏的具体条件和具体程序的规定,罚错法、刑罪法中也有关于赏的具体运用的规定,那么,赏就可以成为一个单独的法律部门。

  笔者以为,宪、礼、罚、刑中都可能有赏的规定,对于这些规定可以分为两类。一类是实体性的规定,一类是程序性的规定。实体性的规定由于都是罚或刑的变形,本身并不能像政治法、经济法、婚姻家庭法等部门法那样表现出四个层次的逻辑联系,因而不能成为一个单独的法律部门。程序性的规定倒可以成为一个小的法律部门。这就像罚错诉讼法和刑罪诉讼法能成为单独的法律部门一样。

  068、赏既不是层次又不是部门,那么它在法律体系中究竟占有什么地位?

  笔者认为,赏是法律大厦里的装饰品,是法律菜肴中的味の素。①

  069、将来会不会产生赏法法典?

  前文已述,特别赏是奖励少数人甚至个别人的规定。特别赏规定的获奖条件是大多数人的行为能力所望尘莫及的。因此,很难将特别赏转化为普遍的法律关系。所以没有必要就特别赏制定一部法典。

  普通赏是面向多数人的,是不是能转化为普遍的赏法关系呢?笔者以为,应当转化为礼法关系,并且固化为礼法中的权利义务关系,而没有必要单独建立赏法关系。比如,对于多数人都能获得的甚至人人有份的奖金,就应当转化为以至固化为工资,而不应当美其名为奖赏。既然普通赏应当转化为以至固化为礼法中的权利义务关系,那么,也就没有必要就普通赏制定专门的赏法法典。

  更重要的是,与宪、礼、罚、刑不同,法律体系中没有赏并不影响法律的正常运行。这使得制定赏法法典缺少客观的必要性。

  但是,将来会不会有人制定赏法法典,笔者就不敢肯定了。

  070、巨奖销售中的奖属不属于赏的范畴?

  巨奖销售中的奖既不是对有功者的赏赐,也不是对无功者的处罚,而仅仅是对侥幸者的馈赠。中奖不中奖不取决于奖券持有人的主观努力,中奖不等于有功,未中奖也不等于有过。

  赏的直接目的是赐有功也,间接目的是罚无功也。巨奖销售活动中的奖不符合赏的目的,因而不属于赏的范畴。

  071、法律层次论如何看待法人犯罪?

  法人犯罪问题法学家们已经讨论一百多年了,至今仍然是法学领域里的理论热点。法律层次论对此也不能不表个态度。

  法律层次论认为,法人的行为如果违反了礼法,严重的当然也属于犯罪。也就是说,法律层次论承认法人是犯罪主体。但是,法律层次论认为,法人不是刑的对象。因为法律层次论认为刑的对象是人的身体和生命,而且只是生物学意义上的身体和生命,如果刑可以指向人的身体和生命以外的东西,那么刑的价值也就动摇了。项羽先生斩了秦三世子婴先生,还要对阿房宫再砍上几刀,这有什么价值呢?

  国家也可能犯罪,但国家不能成为刑的对象。同理,法人也不能成为刑的对象。

  法人或国家只能是罚的对象,如果犯罪,刑只能转嫁指向它们的领导人。

  072、英国学者G.D.詹姆斯先生认为罚错与刑罪的区别

  并不在于当事人侵权行为的轻重,你对此有何看法?

  布莱克斯通先生曾经指出:“错误可以分为私错和公错两大类型。前者是对私有权或属于个人的民事权利的侵犯或剥夺,因此常称为民事侵害;后者是对影响整个社会的公众权利和义务的违背与破坏,并被冠以犯罪和违法这些更严厉的名称以示区别。”

  G.D.詹姆斯先生指出:“布莱克斯通使用‘更为严厉的名称’这样的词语意在主张,从某些方面讲,犯罪比民事错误更为严重”。

  詹姆斯先生不同意布莱克斯通先生的看法,他说:“一概而论地说犯罪比民事错误严重是不对的”。“刑法和民法的真正区别在于提供的处理方法不同。如果某人行为的后果在刑事法庭受起诉和处罚,那么,他的行为或不行为就是刑事犯罪。……然而,如果某人行为的后果是带来民事诉讼,并被判做出民事赔偿,那么他的行为或不行为便是民事错误”。②

  对詹姆斯先生的观点,笔者实在不敢苟同,理由如下:

  第一,从历史上看,被判有罪的行为不一定都比错误行为更严重。但是,法律的科学性和正义性的要求就是:比错误行为更严重的侵权行为才是犯罪。高官显贵杀人如麻,也可能仅仅被当做错误看待;平民百姓“弃灰于公道”也可能要“断其手”。这种现象历史上经常出现,但存在的不一定是合理的。这种现象并不能体现法律的科学性和正义性。相反,这种现象正是阶级偏见和政治强权对法律的科学性和正义性的强奸。

  第二,刑罪法和罚错法的“真正区别在于提供的处理方法不同”,这句话是有道理的。但是,詹姆斯先生提出的认定犯罪的标准则犯了倒因为果的错误。实际上,不是因为当事人到了刑庭他的行为就构成犯罪,而是因为当事人的行为有可能构成犯罪才有必要让他到刑庭。犯罪的标准绝对不是是否到刑庭,也绝对不是是否被判了刑。犯罪的标准只能是:当事人的行为是否严重违反了礼法,是否严重侵害了他人的权利。如果以是否到刑庭、是否受到刑法的制裁作为犯罪的标准,那么,历史上死于枉法者刀下的冤鬼们就永远也不能申冤了。什么冤、假、错案,什么平反昭雪,诸如此类的词汇统统要开除“词籍”。

  073、一般违礼侵权和严重违礼侵权的界限如何确定?

  如果违礼侵权行为从轻到重可以划分为五十个等级的话,那么,错与罪的界限是第十级,还是第二十级抑或是第三十级呢?

  这个问题体现了法律的科学性和艺术性的统一、客观性和主观性的统一、原则性和灵活的统一。

  确定界限要遵循的正义性原则是:法律面前人人平等。

  确定界限的科学性和客观性标准有二:一是制裁与侵权行为相当;二是损害能否挽回。中国有“杀人偿命,欠债还钱”的俗语,这表明在老百姓的心目中有这样的客观标准。

  确定界限所要遵循的艺术性、意志性标准是:是否能被大多数人所接受;是否有利于社会的和谐和安定;是否有利于社会的文明与进步。因此,可以因时而异、因国而异。在同一个国度内,在某种特殊情况下还可以因地而异。

  上述标准尽管法学家们从没有论证过,但是立法机关和司法机关总是自觉或不自觉地运用它们以指导自己的工作。

  上述标准是确定违礼侵权行为轻与重的标准,是划分错与罪的标准,是罚错法和刑罪法的立法分工标准,也是罚错诉讼和刑罪诉讼的工作分工标准,也是人们通常所说的“刑事案件的立案标准”。

  074、现代西方法学家们为什么弄不清

  罚错诉讼与刑罪诉讼的界限?

  现代西方法学家们之所以弄不清罚错诉讼与刑罪诉讼的界限是因为他们没有罚错诉讼的概念。

  现代西方之所以没有抛弃“civil诉讼”这个带有阶级偏见、民族偏见的传统概念而产生罚错诉讼这样合乎逻辑的科学概念,是因为现代西方法学家们的养尊处优和历史优越感。在西方人看来,世界的历史就是西方的历史,至少是以西方为中心的历史。西方的历史是优越的,西方历史上形成的概念当然也是优越的。他们当然不会(至少不会很勤奋地)批判自己的历史文化。现代世界又是西方处于发达的地位。因此,西方的月亮比其他地方的月亮更圆更亮。西方学者一本质量不高或质量不太高的学术著作也能被翻译成多种语言而发行全世界。这种优势当然无助于西方法学家们对法学概念进行认真地反思。

  最近几十年,语义哲学在西方曾经盛极一时,但愿西方法学家们能把语义哲学的方法和精神引入法学领域。

  075、为什么近代中国法学未能用罚错诉讼的概念取

  代“civil诉讼”这一带有阶级偏见的概念?

  近代以来,孙中山、毛泽东等革命领袖特别反对上流社会对下流社会的歧视,他们的平等观念也曾深入人心。但遗憾的是,中国人一直未能放弃“civil诉讼”这一带有阶级偏见的法律概念。造成这一遗憾的原因可能是这样的:

  近代以来,中国知识界的崇洋媚外思想一直很严重。知识界一切学西方,但不是学其科学精神,而是像毛泽东先生批评过的那样,甘当“留声机”③。因此,既然西方人没有使用罚错诉讼的概念,中国的法学家们又怎能使用呢?

  同时,近代中国的知识分子缺少独立思考的能力也是人所共知的,法学家们也不例外。人们习惯于注释领导人的讲话,而不习惯于创新。领导人由于日理万机,没有时间从事过深过细的法学理论的探讨,也不可能及时提出必要的新概念,习惯于注释领导人讲话的法学家们就更不可能提出新概念了。

  076、日本法学家们为什么未能提出罚错诉讼的概念?

  日本没有独立的文化,打开任何一本日文著作都可以发现,三分之一是中文,三分之一是英文,还有一些德文和法文,只有不到三分之一是地地道道的日文。这一客观条件使得日本学者不可能提出多少新概念。不仅法学如此,在哲学、经济学、政治学、数学、物理学、化学、电子学等等领域里无不如此。

  077、在法律起源的时候宪和礼之间有多大的时间差?

  在法律起源的时候,宪与礼的时间差可能仅仅是逻辑上的,实际差距可能很小很小。

  一个母系氏族的老祖母往往要为她的子孙们订立许多规矩,这些规矩可以看作是礼。在公布这些规矩的时候,老祖母的潜意识里可能已经有了一些指导性的原则,这些原则可能就是宪的种子。当她发现昨天订的规矩与前天订的规矩有些矛盾的时候,就必然要想办法进行协调。这样,作为协调矛盾的办法,就成了宪法的萌芽。

  078、什么叫“刑事犯罪”?

  犯罪就是犯罪,不存在什么“刑事”的犯罪与“非刑事”的犯罪,更不存在什么“民事犯罪”。

  汉语中之所以出现“刑事”这个词,是因为civil这个词被译成了“民事的”。为了寻找对应关系,便又创造出“刑事的”这一概念。有了“刑事”、“刑事的”这些概念,法学家们便侃侃而谈,振振有词:什么“刑事立法与民事立法”,什么“民事诉讼与刑事诉讼”,什么“民事法律关系与刑事法律关系”,什么“民事代理与刑事代理”,什么“民事责任与刑事责任”,什么“民事责任能力与刑事责任能力”,什么“民事事件与刑事事件”④,如此等等,不一而足。好像“民事”与“刑事”完全是一种对应关系。然而,按照这种逻辑走下去,就必然要产生“民事权利与刑事权利”和“民事犯罪与刑事犯罪”这样灰色的甚至接近于黑色的幽默。

  “民事犯罪与刑事犯罪”这一灰黑色的幽默同样也证明传统的法律体系理论的严重缺陷。

  079、为什么罗马法中刑的比重较小?

  罗马法中关于刑的法律规范、法律文件数量较少,其原因可能有三:

  首先,法律运行的自身规律要求礼多刑少。礼是“便事的”,人们时时刻刻要运用礼,但运用礼不一定违反礼,违反礼也不一定都要受到刑的制裁。只有那些严重的违礼侵权行为才需要受到刑的制裁。刑表现为法律规范、法律文件时,其数量本应少于礼。

  其次,在奴隶制社会,奴隶不算人,只是会说话的工具,对奴隶施以刀剑一般不需要经过法律程序。这也是罗马法中刑少于礼的原因之一。

  第三,同封建国家相比,奴隶制国家的君主们还没有成为绝对的专制主义者,他们滥用刑法的权力受到一定的制约。这也是罗马法中礼多刑少的原因之一。

  中国中在夏、商、周时代,从现有的资料看,也是礼多刑少。至于传说中的禹刑三千条⑤之说恐怕是不可不信,也不可全信的。

  禹的时代,社会生活还很不丰富,人们的犯罪领域不是很宽,需要有三千条刑法吗?三千条之说很有可能是统治者用来吓唬老百姓的。因为那时的刑法并不公布,究竟有多少条还不是随便说吗?说得越多就越能吓唬人。另一种可能是,汉代的学者为了给当时的“科条无限”的汉代刑法寻找理论根据,便故意说古代的刑法是如何如何地多如牛毛。这样既可以欺骗老百姓,也可以欺骗自己。

  080、法律层次论如何定义经济法?

  翻开任何一本教科书或工具书,只要上面提到经济法的概念,就会同时介绍有关什么是经济法的争论。

  关于什么是经济法的争论已经进行几十年了,但至今仍未能产生一个比较流行的定义,在一个国家是如此,在世界范围里更是如此。

  弄不清什么是经济法的客观原因,可能是经济生活、经济关系的复杂性。

  弄不清什么是经济法的主观原因则是:人们一直将jus civile当作一个部门法看待。

  笔者在法律层次论的观点形成以前,也曾经多次试图参与什么是经济法的争论,但每次尝试都失败了,甚至刚跨进争论的门槛马上就退了出来。笔者对这些争论的感受是:繁琐、混乱、短视甚至无聊。

  笔者觉得,传统的法律体系理论(即法律部门理论)无助于弄清经济法的概念。要弄清经济法的概念必须引进法律层次理论。

  法律层次理论恢复了jus civile的本来面目,否定了它的部门性质。这样,所谓“民法与经济法的分工问题”就成了不需要再讨论的问题。“民法与经济法的部门界限”问题消失了,困扰经济法概念的最大障碍也就消失了。

  法律层次论认为,在法律大厦里有“四间房子”,它们分别是经济宪法、经济礼法、经济罚错法和经济刑罪法,“这四间房子”共同构成经济法这一部门法。

  排除了“民法”的干扰,经济法的概念就变得十分简单:调整经济关系的法就是经济法。什么是经济关系,这是经济学所要解决的问题;什么是法,这是法学基础理论所要解决的问题;经济法学无需讨论什么是经济和什么是法的问题。

  经济法学所要解决的问题是:经济法的“四间房子”里里外外应当如何装潢,“房子”里面如何布局,要不要开“门窗”,开几“门”几“窗”,放几张“床”,放单层“床”还是双层“床”,要不要用“帘子”、“屏风”等等具体理论问题。

  排除了“民法”的干扰以后,经济法与行政法、劳动法、家庭法可能仍有些交合,但这种交合再不会成为经济法的困惑。因为这种交合是名正言顺的交合,不像“民法”与其他法的交合是名不正、言不顺的。

  081、经济法能否分成经法与济法两个部门?

  如果经与济能够分开,经济法当然可以分成经法与济法两个部门。

  从古至今,经济关系从财产流转的角度看,一直表现为两种类型,即市场交换与非市场交换。市场交换就是买和卖,非市场交换包括征税、拨款、募捐、救济、抚养、赡养、赏赐、继承、强制借贷、赠与、分发等等。如果市场交换可以叫做经的话,那就可以将非市场交换叫做济。这样看来,将经济法分为经法与济法两个部门并非一点可行性也没有。

  现存法律中的商法可以看作经法,但不是经法的全部。现存商法是在和“民法”“既勾结又争夺”的历史背景下产生的,没有科学的边界。从理论上看,商法没有经法的容量大。因为“商”这个概念的专业色彩较浓,所以商的主体范围较窄。又因为商的主体范围较窄,所以商法的容量也就没有经法的容量大。

  济法调整的关系包括人们通常所说的“纵向经济关系”但不是等于“纵向经济关系”,而是大于纵向经济关系,凡是济的关系都是济法调整的对象。

  082、仲裁在法律体系中的地位如何?

  人们在社会交往中发生争议时,可以签订一种协议,接受争议双方都能信得过的一个中间机构的公断,这就是仲裁。规定仲裁的法律就是仲裁法。接受仲裁的双方,可能都有错,可能都没错,也可能一方有错一方没错。但是,当争议双方寻求仲裁时,总是以假定对方有错或双方都有错为前提的。不管有错没错,当事人接受仲裁都表明他们愿意改错。因此,仲裁不同于罚错,不是罚错的方式。

  从当事人的角度看,仲裁就是改错。如果不愿改错,当事人就无法达成仲裁协议,仲裁就不能进行。

  从仲裁机关的角度看,仲裁就是判断是非曲直。但仅仅是判断是非曲直,并不对当事人实施制裁。所以,仲裁仅仅是一种是非诉讼。

  仲裁既然是一种是非诉讼,那么所谓仲裁法就属于诉讼法的范畴。

  既然仲裁法属于诉讼程序法,那么它就又属于“便事”的礼的范畴。

  能断定是非又不实施制裁,这是仲裁的生命。否则,仲裁机关就无法取得当事人的信任,就会无事可干。

  要保证仲裁的公正性和非惩罚性,同时又能达到让当事人主动改错的目的,就必须严格遵守仲裁法。其中,最关键的是事前协议。

  对于违反仲裁程序的行为,轻者要受罚,重者要受刑。由此看来,仲裁程序法和罚错法、刑罪法中有关保护仲裁的规范可以组成一个小的独立的部门法。

  083、仲裁裁决的强制执行说明什么?

  仲裁裁决的强制执行似乎与自愿改错的仲裁制度的本性相冲突。那么,仲裁裁决强制执行的理性依据何在呢?

  仲裁协议是当事人自愿达成的,是当事人自愿改错的书面凭证。正是因为有了这种书面凭证,仲裁机关才有可能进行仲裁。当事人如果反悔,无疑是对仲裁机关的戏弄,也是社会财富(人力、物力)的浪费。因此,反悔仲裁协议,不执行仲裁裁决,就是错上加错。仲裁裁决的强制执行正是对这种错上加错的惩罚。这种惩罚表明是非诉讼已经上升为罚错诉讼。

  084、如何看待实践中的强制仲裁?

  《中华人民共和国经济合同法》第四十八条和第四十九条规定:当事人“任何一方均可向国家规定的合同管理机关申请调解或仲裁”,不服仲裁的,“可以在收到仲裁决定书之日起十五天内,向人民法院起诉”。

  另外,《中华人民共和国经济合同仲裁条例》第十一条规定:“上级仲裁机关有权办理下级仲裁机关管辖的案件,也可以把自己管辖的案件交下级仲裁机关办理”。

  从以上规定可以看出,中国目前实行的经济合同的仲裁是带有一定强制性的仲裁。这种带有强制性的仲裁不符合自愿改错的仲裁制度的本性。为了保证仲裁的公正性,为了取得当事人的充分信任,法律又规定了“不服可起诉”的补救措施。但是,这种补救和强制仲裁一起,不过是在实际上将中国诉讼制度中的两审终审制改成了三审终审制罢了,不可能提高当事人对强制仲裁的信任度。

  仲裁本是为了给社会成员提供自愿改错的机会,以减少罚错诉讼。然而,强制仲裁却将自愿改错变成了强制改错,而强制改错也正是罚错的一种方式,达不到减少罚错诉讼的目的。因此,强制仲裁不可能具有内在的持久的生命力。

  085、仲裁法能否成为一个独立的法律层次?

  仲裁程序法属于礼法的范畴,罚错法、刑罪法中也会包括一些保护仲裁的规范,而所有这些,也可能在宪法中找到根据,因此,仲裁法可以成为一个部门法。

  如果要让仲裁法成为层次法,就必须在仲裁法中分离出实体法来。但是,从已有的历史看,仲裁法只是程序法,不存在实体性的仲裁规范。因此,仲裁法不能成为层次法。

  至于将来会不会产生实体性的仲裁规范,笔者不抱乐观态度。

  086、如何评价白居易先生的法律体系理论?

  白居易先生是唐代的大文学家,同时也是一位思想家。在法律问题上,他也为我们留下了许多颇有价值的见解。

  刑、礼、道三者是白居易先生使用的基本法律概念。

  在法律起源及法律的历史发展问题上,白居易先生认为,“始则失道而后礼,中则失礼而后刑,终则修刑以复礼,修礼以复道”。“刑行而后礼立,礼立而后道生”。

  在礼、刑、道三者关系上,白居易先生认为:“刑者礼之门,礼者道之根;知其门,守其根,则王化成矣”。

  在礼、刑、道的职能上,白先生认为:“刑者可以禁人之恶,不能防人之情;礼者可以防人之情,不能率人之性;道者可以率人之性,又不能禁人之恶”。“惩恶抑淫,致人于劝惧,莫先于刑;铲邪窒欲,致人于耻格,莫尚于礼;反和复朴,致人于敦厚,莫大于道”。⑥

  白居易先生的道如果能解释为国家和社会的自然法则或基本原则,则和现代法学中的宪有些近似之处。但不管怎么说,白先生所说的道是比礼高的、对人有一定规范作用的东西。如此看来,白先生实际上将法律分成了三个层次:刑、礼、道。这比商鞅先生的礼、刑二分论无疑是进了一步。但同周代姬旦先生比较,白先生的法律理论中显然少了一个罚。这不是白先生的过错,从严刑峻罚到滥刑少罚、滥刑无罚,是中国封建社会法律理论发展变化的重要特点。

  在历代儒派思想家们看来,礼总比刑重要,道(或德)总比礼重要。孔丘先生将德礼看作上策而将政刑看作下策,朱熹先生则说德礼是政刑之本,德又是礼之本。白居易先生的看法似乎完全相反,他认为:“刑者礼之门,礼者道之根”。这无疑是在儒学的历史上独树一帜。白先生的这一看法不一定正确,但对我们正确认识宪法、礼法、罚错法、刑罪法的相互关系无疑具有较大的参考价值。

  在礼的作用问题上,白居易先生只注重它的预防作用,即所谓“防人之情”、“铲邪窒欲”和“致人耻格”等等,而不愿意让礼来“顺人之情”、“保护人欲”和“致人荣耀”。这说明,白先生对礼的理解是片面的,忽略了礼是权利义务的统一体的本质性要求。这比商鞅先生的“礼者,所以便事也”的礼论显然是倒退了一步。

  白居易先生在少年时代有过一个美妙的发现,叫做“野火烧不尽,春风吹又生”。可惜的是,白先生没有将这一美妙发现运用到他的法律理论中去。

  历史早就表明,人情、人欲正如白先生所说的那样,永远是“野火烧不尽,春风吹又生”的,与其以礼防之,以刑禁之;不如以礼便之、顺之,以罚爱之,以刑护之。

  中国封建社会的统治者们,出于独裁和私欲的需要,总是千方百计地利用礼来防范、限制人民的权利,白居易先生也无法超越历史为他设定的局限。

  中国封建统治者对礼的片面理解和运用,最终使得礼成了吃人的礼教。这是如今的知识分子们谈礼色变的原因之所在。这也是礼作为法律概念却被弃之不用的历史根源之一。

  087、法律四层次是否有主次之分?

  刘少奇先生曾经对时传祥先生说:我是国家主席,你是清洁工,都是国家建设中不可缺少的角色。所以,我们只是分工不同,而没有高低、主次、贵贱之分。

  根据刘少奇先生的理论,只要是不可缺少的,就不是次要的。只有可有可无的,才可以认为是次要的。

  太监是可有可无的,所以太监不能与常人有平等的人格。清洁工是不可缺少的,所以清洁工同国家元首平等。

  赏赐法、仲裁法在法律体系中是可有可无的,因而可以看作是次要的。宪法、礼法、罚错法、刑罪法在法律体系中虽然分工不同,但相互配合,缺一不可,因此没有主次之分。完善法制必须在四个层次上齐下功夫,不能有所偏废。否则,一个层次的不完善,就会导致整个法律体系的不完善。

  从孔孟到朱熹,再到清末的礼教派,都将道(或德)当做比礼重要的根本,将礼当做比刑重要的根本,而白居易则又将礼当做道的根本。这些都是片面的。

  088、调解在法律运行过程中的地位如何?

  调解与仲裁一样,所要解决的问题是人们在运用法律的过程中所遇到的是非问题。调解的目的是让当事人在分清是非的基础上自愿改错。所以,调解是是非诉讼而非罚错诉讼。

  调解所要达到的目的除了让有错一方改错以外,还包括无错一方对有错一方的宽恕。但这种宽恕以弄清是非为前提,以有错一方认错为前提。

  调解与仲裁的本质区别在于:仲裁人在仲裁过程中是被动的,调解人在调解过程中则是主动的;仲裁是以当事人的事前协议为依据的,而调解不需要以当事人的事前协议为依据。

  如果争议双方主动寻求某调解人调解,并事前都申明服从调解人的调解,那么,这时的调解就转化为仲裁了。

  089、有些学者认为,中文中没有一个相当于jus

  的词汇,对此应如何评价?

  老一辈的法学家们将jus civile翻译为“民法”并流传至今,这一错误的根源前文已经作了充分的论述,这里不再重复。

  当代中国以中国人民大学的梁治平先生为代表的一批青年法学家认为中文中没有一个相当于拉丁文 jus 的词汇⑦,这反映了青年一代法学家对历史的深刻反思,表明青年一代法学家已经不满足于老一代法学家留下的法学理论遗产。因此,这个问题的提出本身就是历史的进步。

  否定了“民法”与jus civile的对译关系,一时又找不到合适的词汇取代“民法”。这不能苛求梁治平等先生,因为认识有一个过程,不可能一步到位。

  具有独立思考能力的青年一代法学家们之所以没有发现礼与Jus Civile的共同点,在客观上是因为中国封建社会的反动统治者对礼的强奸和阉割,使礼变成了“不人道之极”的“吃人的礼教”。

  090、既然礼已经变成了“不人道之极”的

  “吃人的礼教”, 为何又要重新起用礼这个概念呢?

  在西方的历史上,基督教也曾经被阉割和强奸,变成了吃人的宗教。但经过文艺复兴和宗教改革,人们已经成功地恢复了基督教的人道精神。时至今日,美国总统宣誓就职时仍要手抚《圣经》就是这种成功的表现。

  借鉴西方的经验,我们同样可以通过中国法律文化的复兴来恢复礼的本来面目,把“不人道之极”的反动独裁之礼恢复为“人道之极”的人民民主之礼,把“防人之情”之礼恢复为“便人之事”之礼。这些,正是当代中国青少年法学家们的神圣使命。

  商鞅先生说:“礼者所以便事也”。荀况先生说:“礼者人道之极也”。商鞅先生万岁!荀况先生万万岁!

  091、法律层次论与朱熹先生的德、礼、政、刑

  理论有何区别?

  南宋思想家、理学大师朱熹先生认为:“政者,为治之具;刑者,辅治之法。德礼所以出治之本,而德又礼之本也”。⑧

  在孔丘先生的思想中,虽不完全排斥政、刑,但政、刑毕竟是比德、礼低一个层次的、不得已而为之的东西。所谓“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”,就是这个意思。

  孔丘先生的德、礼与政、刑之间有一定的排斥性、对立性,而朱熹先生的德、礼与政、刑之间完全没有排斥性、对立性。朱先生的德、礼、政、刑成了一个系统内功能不同、相互配合、分工合作的四个分系统。与孔丘先生相比,这是法律体系理论的进步。

  但是,朱熹先生的德、礼、政、刑理论与法律层次理论仍有很大的差距。

  首先,朱熹先生的德尽管也包括一些国家和社会应当遵循的原则、规则、天理,但毕竟都是不成文的东西。究竟什么是德,最终只能由最高统治者个人说了算。而法律层次论所说的宪,虽然也可能包括一些不成文的内容,也可能包括一些君主的敕令,但必须符合科学和公意。宪法是人民管法律的工具,而朱熹先生的德则是君主灭人欲的工具。

  其次,朱熹先生的政、刑处于同一个层次上,礼不包括政。法律层次论认为行政命令、行政管理一类的“政”都可以包括在礼和罚之中。

  第三,朱熹先生没有区别刑和罚的不同。这也是他的理论与法律层次理论的主要差别之一。

  092、王安石先生的法律理论中有何闪光的思想?

  秦汉以后的中国封建社会的思想家、理论家、政治家们都“忘记”了商鞅先生和荀况先生对礼的见解,总是片面地理解礼、片面地运用礼,把礼变成纯粹义务的东西。王安石先生作为宋代的思想家、政治家在理论上当然也不能例外。但是作为一个开明的政治家,他又觉得光用礼去约束老百姓是不行的。因此他把“饶之以财”当做“约之以礼”、“裁之以法”的前提。⑨

  王安石先生在立法实践中特别重视“饶民”问题,他弘扬了《周礼》中经济礼法精神,制定了《青苗法》、《免役法》、《农田水利法》、《均税法》、《市易法》等重要经济立法,减轻了老百姓的负担,扩大了老百姓的财产权。

  王先生虽然没有说要用礼来保护老百姓的权利,虽然仍然强调对老百姓要“约之以礼”,但在老百姓看来,“饶之以财”就是“便事也”,就是“人道之极”,就是最好的礼。

  所以,王安石先生的“饶之以财”在实际上将权利重新输入到了礼的体系之中。这就是王安石先生的法律理论中的闪光思想。

  093、法律层次论如何看待“法律规范三要素论”?

  中国法学界流行一种观点,认为法律规范是由三个要素组成的,这三个要素分别叫做假定、处理、制裁。这就是“法律规范三要素论”。“三要素论”虽然没有得到公认⑩,但它的影响是很大的,已经被收入《中国大百科全书》。

  法律层次论与“法律规范三要素论”是水火不相容的。因为,法律层次论认为制裁是法律的层次,是法律体系的要素,而“三要素论”却认为制裁仅仅是法律规范的要素。如果承认制裁是法律规范的要素,那么作为法律规范体系的罚和刑就成了无源之水,无本之木。罚和刑就不能成为单独的法律层次了,法律层次论也就不能成立了。

  作为制裁的罚和刑是法律规范的类型而不是法律规范的要素,这是法律层次论的重要理论基石,是法律层次论和“法律规范三要素论”水火不相容的理论根源。

  法律层次论对“法律规范三要素论”持完全否定的态度,理由如下:

  第一,“法律规范三要素论”有许多自相矛盾的地方,不能自圆其说。它一方面肯定所有的法律规范都由三个要素组成,另一方面它又说假定和处理、处理和制裁可以结合在一起11.既然能结合起来,又怎能说是要素呢?作为血液,必须有红血球、白血球、血小板三个要素,如果说,白血球和红血球能够结合起来,那么它们还能叫要素吗?水是由氢和氧两个要素组成的,如果说某个水分子中的氢和氧可以结合成水原子,然后再由这种水原子构成水分子,那么,我们还能说氢和氧两种原子是构成水分子的要素吗?英国文字是由 A、B、C、D 等二十六个字素构成的,但是,如果说 A 和 B 两个字素可以合并起来作为一个字素使用,那么,英文的字素就不再是二十六个了。要么是二十五个,要么是二十七个。所以,“要素结合论”是讲不通的。“结合论”是“三要素论”的自我否定。

  “法律规范三要素论”自相矛盾的另一个表现是,它一方面认为制裁是要素之一,另一方面又把作为制裁的刑当做非要素看待,认为刑法规范也是由假定、处理、制裁三个要素组成的。这就相当于说:“氢是水的要素之一,氢也是由氢和氧两个要素构成的”。这在逻辑上讲得通吗?

  第二,“法律规范三要素论”的词义含混不清。“法律规范三要素论”说“假定”就是“条件”,既然如此,为何不说“条件”就是三要素之一呢?其实,法律规范就如同计算机的软件一样,都是一些条件或者假定,只有同硬件有机地结合起来,“条件”或者“假定”或者“假定的条件”才能变成非假定。此外,“规范”和“处理”有什么区别呢?法律文件“规范”了的人和事与法律文件“处理”了的人和事在实质上有什么区别呢?

  第三,“法律规范三要素论”也认为法律规范是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的行为规则12,而根据这一定义,我们可以推导出制裁不是要素的结论。法律文件中所规定的制裁,不管是关于罚错的还是关于刑罪的,都是国家机关实施制裁的行为规则。比如,某法律文件规定,非法搜查公民住宅的,处一到二年有期徒刑。在“法律层次三要素论”看来,“处一到二年有期徒刑”属于三要素之一的制裁。然而,实施制裁的国家机关能不能将“一到二年”改为“三到四年”?不能,任何一个法学派都会说“不能”,“法律规范三要素论”也不会例外。司法机关不能将“一到二年”改为“三到四年”说明“判一到二年有期徒刑”实际上是司法机关的行为规则,违反这一规则的司法机关也要受到法律的制裁。既然“判一到二年有期徒刑”是司法机关的行为规则,那么它不正是法律规范吗?

  以上理由说明,“法律规范三要素论”是不科学的。

  094、法律规范究竟有没有构成要素?

  现行的“法律规范三要素论”虽然不能成立,但是不等于说法律规范就没有要素可言。笔者以为,法律规范作为行为规则应当包括以下一些要素:

  ①行为主体。每一个行为规则都是为一定的行为主体制定的,如果作为行为规则的某个法律规范没有行为主体,那么这个法律规范就没有任何意义。

  ②行为内容。不列举具体的行为内容,行为主体就不知道自己该如何行为,法律规范同样没有价值。

  ③命令。法律规范必须给行为主体一个明确的命令,告诉他对行为内容的态度。否则,法律规范仍然不能发生作用。

  拿“非法搜查公民住宅的,处一到二年有期徒刑”这一法律规范来说,它的行为主体是“司法机关”,它的行为内容是“判非法搜查公民住宅的人一到二年有期徒刑”,它的命令是“应当”。

  法律规范是不是还有其他要素,还有待于做进一步的研究。但上述三个要素则是明白无疑的。

  095、法律是行为规则的总和吗?

  《中国大百科全书。法学》、《法学词典(增订版)》、北京大学《法学基础理论(新编本)》,这些权威的法学著作在给法律下定义时,都说法律是行为规则的总和。笔者以为,这样的定义是很不完美的。理由如下:

  ①这一定义在语义上有毛病。总和是什么?总和是一种数学方法,说“法律是行为规则的总和”就等于说“法律是行为规则的数学方法”。这在逻辑上是说不通的,在修辞上是不完美的。

  有些学者在下定义时,总喜欢使用“总和”这个字眼。如“人的本质是什么什么的总和”,“物质是自在之物的总和”,等等。这些说法的作者,其本义是要把握事物的总体,力求全面,用心是好的。但是不注意逻辑的严谨和修辞上的完美,则是不足取的。

  其实,在逻辑上搞得严谨一些,在修辞上搞得完美一些,并不是一件很困难的事。只要将语序稍作调整就没有语病了。比如,将“人的本质是社会关系的总和”改为“人的本质是总和的社会关系”,将“物质是自在之物的总和”改为“物质是总和的自在之物”,就不会再推导出“××是数学方法”的结论了。

  ②法律也不是总和的行为规则。如果说“法律是行为规则的总和”这句话的本义就是“法律是总和的行为规则”,那么,这一定义能否成立?

  笔者以为,“法律是总和的行为规则”仍然不能成为科学的定义。因为, 定义的目的是要揭示事物的本质,并不要归纳事物的外延。将外延和内涵一起纳入定义,不利于人们认识事物。比如,某地出土了一部古籍,要判断其中的内容是不是法律,这时,我们必须使用法律的定义。如果我们坚持“法律是总和的行为规则”或“法律是行为规则的总和”这样一类的定义,那么,我们将一事无成。因为,这本古籍上面即使写满了法律条文,也不可能是“行为规则的总和”或“总和的行为规则”,而至多是行为规则的一部分或者是一部分行为规则。再如,如果我们用“法律是总和的行为规则”来衡量一下《中华人民共和国婚姻法》是不是法律,同样要得出否定的结论,因为《中华人民共和国婚姻法》这一部法律文件无论如何也算不上是“总和的行为规则”或“行为规则的总和”。再如,如果我们用“法律是总和的行为规则”或“法律是行为规则的总和”来衡量一个违法者是否违法,那也会得出很糟糕的结论。因为任何一个违法者都不可能违反“总和的行为规则”或“行为规则的总和”。因此,“法律是总和的行为规则”或“法律是行为规则的总和”这样的定义在实际上没有使用价值。

  法律的任何一个层次,无论是宪法、礼法还是罚错法、刑罪法,都仅仅是行为崐规则的一部分,而不可能是“行为规则的总和”或“总和的行为规则”。因此崐,承认“法律是行为规则的总和”或“法律是总和的行为规则”,就等于承认崐宪法、礼法、罚错法、刑罪法都不是法律,法律层次论就不能成立。

  笔者以为,可以下“法律是行为规则”的定义,并且,在“行为规则”前加上几个定语也是可以的,但千万不要用“总和”一类的字眼。否则,难免有画蛇添足之嫌。

  096、为什么用大量篇幅论礼?

  本书之所以要用大量篇幅论礼,有以下几个原因:

  第一,在有关宪、礼、罚、刑的理论中,礼的理论是最混乱不清的。关于宪的问题,尽管有多种不同的看法,但宪法是法律的法律这一点几乎是公认的。关于刑的问题,世界各国虽然未在理论上把刑当法律层次看待,但在实践上则已经将它当法律层次看待了。关于罚的问题,理论少,争论少,混乱也少,故也容易论述。唯有在礼的问题上,理论最混乱,共识几乎没有,故需要用大量篇幅加以论证。

  第二,礼在法律体系中居于中心地位,承上启下,又与绝大多数社会成员的利益息息相关。因此,对礼的层次性的充分论证是法律层次论能够成立的关键。

  第三,在当代中国法律文件和法学理论中,礼的概念已经被消灭,礼成了死概念,人们只有在讲述中国法律的历史的时候,才会想起礼的概念来。而宪、罚、刑三个概念不管怎么说,毕竟还是活着的概念。因此,为了让礼起死回生,不得不多花一些篇幅。

  097、法律层次论为何到二十世纪九十年代才产生?

  间接的原因可能很多,在这里说不清楚。直接的原因可能有以下一些:

  在雅典时期,西方没有独立的法学,所有的学问都被哲学所包括。到了罗马时期,西方只有所谓的法律知识-jus providere或jurisprudence,而没有产生法律科学-science of law .中世纪的西方文化是神学的一统天下。在没有法律科学的年代不可能产生科学的法律体系理论。

  在近代西方,法律科学虽然产生了,但当时的法学家们的主要精力都花到反对封建制度的政治大革命上去了,他们无暇顾及法律自身的逻辑体系问题。

  在时间进入二十世纪以后,在二十年代和三十年代,在纯粹法学、规范法学盛极一时的时候,法律部门理论的无能为力和自相矛盾之处还没有充分暴露出来,加之西方法学家对中国古代一些零碎的法律层次理论缺少了解,这就使得法律层次理论失去了在二十世纪三十年代问世的机会。

  中国古代没有法学也是人所共知的事实,因此中国古代也不可能产生完整的、科学的法律体系理论。中国古代产生了一些零星的法律层次理论也真是侥幸。

  而在近代中国,人们已经习惯于一切学西方,至少在表面上、在概念上是这样。西方没有的概念,中国不可能先有。只有当西方人先发明了某一新概念之后,中国人才能对它进行批判、吸收、改造、借鉴,要让中国人自己创造出一个全新的概念来已经很难了。在这种背景下,法律层次理论又怎能产生呢?

  098、创作法律层次论的条件和动力是什么?

  孔丘先生的正名思想和黑格尔先生的逻辑方法是笔者创作法律层次论的方法论基础。

  蔡元培先生开创的兼容并包、兼收并蓄的北京大学的学术传统帮助笔者养成了不受任何教条束缚而能包容百家的学术气质。

  从出身上说,笔者恐怕也是一个Gentes流人物,也算是一个“家住安源萍水头”的无产者,没有什么可以失去的,故一贯地为追求科学而不计个人得失。

  改革以来,中国出现了相对宽松的学术环境。

  以上或许是创作法律层次论的条件吧。

  至于动力,可能有以下一些:

  毛泽东时代留下的政治热情在笔者身上并未冷却,经过反思,转化成了学术热情。这算是动力之一吧。

  中国不能什么都落后,在法学领域里似乎也应该夺取一两块金牌。这种爱国心算是动力之二吧。

  从小学到大学,园丁们总是教导笔者要独立思考,要敢于创新,甚至要敢于反潮流。可是,当笔者真的独立思考,萌发出一些理论新枝的时候,园丁们总是本能地运动起那无情的剪刀13.但是,理论之树和思想之花毕竟不同于公园里的花木,你越是要剪,它越是要长。这也许是动力之三吧。

  笔者大学毕业以来一直任教于中共江苏省委党校,也算是一位大学教师,也够得上学者身分。因此,总得出点学术成果,将来好申请个教授什么的。但是,笔者生性懒惰,慵得爬行,惧抄书,怕写作。既想当教授又怕抄书写作,于是,就只好来点投机取巧,搞点创作。这也许是创作法律层次论的动力之四吧。

  099、能不能谈一谈法律层次论的构思过程?

  构思大约可分三个阶段。

  第一阶段:刑法不是部门法。1981年8月,北京大学副教授杨春洗先生召集我们班上几个学生征求有关刑法课的意见,问笔者是否有兴趣学习刑法。笔者答曰:“刑法好像不是部门法,因为在法律体系的范围内任何一个部门法的实施最终恐怕都得依靠刑法做保障。刑法具有如此重要的地位,本人一定学好”。这次发言恐怕就是法律层次理论的最初萌动。

  大学毕业后最初几年里,笔者曾经讲授过宪法学课程,在讲公民基本权利的保障时,为了能说服人,笔者不得不讲讲刑法中有关非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、非法管制罪等等的规定。久而久之,就不知不觉地将宪法和刑法当做首尾两个法律层次看待了。

  第二阶段:“民法”是层次。1989年秋,江苏省委党校开设经济法课程,根据学校的要求,教研室进行集体备课。集体备课首先遇到的问题就是经济法的概念问题,概念不同,课程的安排就不同。于是教研室内展开了一场小辩论。在争论中,笔者产生了灵感:经济法与“民法”之间不存在所谓的部门界限和部门分工问题。它们之间缺少可比因素,一个是部门,一个是层次,哪有什么部门分工可言。

  此后,笔者就开始考虑“法律体系的理论重构”问题了。

  第三阶段:正名。1991年10月,笔者正式动笔创作。而创作的首要工作就是正名:什么是宪法?什么是刑法?什么是“民法”?正名的结论是:jus civile不是“民法”,而是礼法;在礼和刑之间还有一个罚存在着。这样,构思就算全部完成了。

  100、法学界对法律层次论将会做出何种反应?

  根据以往发表新理论、新观点的遭遇,笔者预计法学界可能会做出以下一些反应:

  反应之一:这小子,哪儿的?是硕士还是博士?留过洋没有?他懂几门外语?他读过西方法学家们的名著吗?他竟敢否定多少年来一直流行的概念,真是不知天高地厚!

  在一些学者的潜意识里面,提出新观点是领导人和外国人的责任,中国学者的责任就是论证或叙述领导人和外国人提出的新观点和新概念。作为一个中国学者如果一定要提出新观点和新概念的话,那只能在书的最后小心翼翼地、拐弯抹角地提,哪有在书的一开头就提出新观点加以论证的呢?哪里能够从头到尾都是新观点呢?

  只有借用领导之口说出新观点、新概念来,然后再去论证、阐述,那才是窍门;只有等外国人将新观点先提出来,然后再去评述、借鉴,那才是捷径;读书人不能瞎咋呼。笔者的法律层次论不合窍门和捷径,所以不过是瞎咋呼罢了。

  反应之二:年青人想在理论上搞点儿创新,精神是好的,是应该肯定的,但是要严谨,要扎实,要谦虚,不能冒冒失失的,让人家笑话。所以,建议再考虑考虑,再完善完善,不要急于否定别人的东西。……这个……,……你说呢?……

  笔者五十年代吃过糠,六十年代扛过枪(全民皆兵时的木枪),七十年代负过伤(干农活时粗手笨脚所致),八十年代入过党,九十年代想经商。忍饥挨饿,喷血流汗,经磨历劫,饱经风霜,枝如铁,干如铜,肉未老,皮也老了;胃未老,心却老了。但有些人偏喜欢把你当小青年看待,又有什么办法呢?但愿能够再年青一次!

  反应之三:这家伙有两下子哎,你看,还有不少新观点呢。指导老师是谁呀?这家伙搞学问是个什么路子?哼-,野路子!

  这种反应比前几种反应好多了,笔者受宠不少。笔者搞学问确实走的是野路子,比谁都野。孔丘先生搞学问也是野路子,不过,孔先生虽无师承,但毕竟有学长老聃(李耳)先生指点。德国学者Friedrich Engeis先生搞学问也有点野路子,不过,他虽未读过大学,但却有权威朋友Karl Marx 先生帮忙。笔者一无师承,二无学长指点,三无权威学友帮忙,就更加需要走野路子了。

  反应之四:不通顺,不通俗,不好懂。

  不好懂也许是事实,但原因绝不是笔者的理论有多么深奥。笔者的所有文章,任何一个合格的高中生都能看懂。学者中之所以会有人觉得不好懂,是因为本书缺少股气。

  二十世纪四十年代,毛泽东先生曾经发表过一篇名叫《反对党八股》的文章,系统地论述了当时的八股风气。那时的八股之风只是在共产党内的某些作者中流行。而现在,不仅在作者队伍中盛行八股之风,而且在编者和读者之中也股风拂拂,股气冒冒。文稿不带点股气,编者不愿编,读者不愿读。

  在形式上,股气的要求是:有多少多少篇,多少多少章,多少多少节;还要有领导题词,专家审稿,名人作序;此外,还要加上前言、后记、参考书目什么的。这些形式股如果少了一股就算不完美。

  在内容上,股气的要求是:首先用几万字的篇幅谈谈概念、方法、对象、原则、指导思想;再用几万字的篇幅对各个阶级、各个国家、各个学派的代表人物就同一问题的不同看法进行一次全面的介绍和分析;再用几万字的篇幅叙述一下革命领袖和党国领导人的重要论述;再用几万字的篇幅介绍一下国内外学者的有关争论;再用几万字的篇幅深入分析一下诸如“肉包子和菜包子的名称不同,肉包子和菜包子的读音不同,肉包子和菜包子的写法不同,肉包子和菜包子的内馅不同,肉包子和菜包子的味道不同,肉包子和菜包子的服务对象不同”等等重要区别;最后,再用几千字、万把字的篇幅谦谦虚虚地、小心翼翼地谈谈自己的观点。根据这样的“股份制”写出来的书就是好书:观点正确,立场坚定,原则性强,资料丰富,功底扎实,论述充分,分析透彻,还又有自己的观点。对这样的好书,编者愿意编,读者乐意读。因为编辑或者阅读这样的书既安全又能消磨时间,既节省脑筋又能获得新观点。

  笔者的法律层次论,从形式到内容,都不符合“股份制”的要求,所以肯定会有人觉得不好懂。

  反应之五:没什么东西, 无非是说法律可以分成几个层次,无非是说jus civile应当翻译为礼。这么个小问题,小发现,也故弄玄虚,洋洋洒洒地写了好几万字!

  法学界大有希望的后生们,可能会有这第五种反应。笔者嫌某些先生股风拂拂,股气冒冒。而后生们又有可能指责笔者股风荡荡,股气滚滚。这实在是一件大好事。

  法学界可能还会有其他反应,但笔者不想再揣度了。

  至于西洋学者和东洋学者会怎么看,笔者就不得而知了。但有一点可以肯定,西洋人和东洋人学中文的积极性肯定没有中国人学西洋文和东洋文的积极性高,至少不那么狂热。所以,西洋人和东洋人能不能看到笔者的法律层次论,恐怕还很难说。

  101、笔者对本书的自信怎样?

  笔者没有拿破仑先生那样自信,不会认为法律层次论的价值是任何力量也动摇不了的,不会认为法律层次论的价值将是永存的。

  笔者自信,法律层次论虽然不可能很快被社会接受,但最终会得到承认,这只是个时间问题。

  然而,笔者认为,法律层次论的价值主要体现在人们还不愿意接受法律层次论之时。一旦法律层次论被公认,它的价值也就基本消失了。所以,笔者既希望法律层次论能够得到社会的承认,又不希望这种承认来得太快。

  102、构思十年、创作三年的学术专著为何才十万字?

  现在的学术专著,其篇幅,长则百万字,短则二十万左右。而笔者的法律层次论才十万字,似乎有点不合常情。

  从现时的常情看,笔者确实写少了。但是,真正的学术著作的长与短不能由什么常情或惯例决定,而只能由客观需要来决定。所以,几百万字的《资本论》并不为长,一万多字的《春秋》也不为短。如果用客观需要来衡量,本书十万字的篇幅已经嫌长了。

  法律层次理论并没有多少深奥的道理可谈,就像本书《总论》那样长的一篇论文也就可以将法律层次说清楚了,本无必要写什么《分论》和《泛论》。但是,生在这个时代,不得不向人们的习惯做出一些让步。为了说服人,不得不多写一些。否则,谁会承认你的法律层次论?你既不是领导又不是留过洋的学术权威,简单地发表一篇文章,谁会相信你?无奈何,多写了几万字,浪费了读者的时间。望先生们多指教,请后生们多谅解。
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