诉权和审判权的保障应相得益彰——民事诉讼法修改建议稿成都论证会综述

 在学界与实务界的共同推动下，由中国人民大学法学院博士生导师江伟教授和孙邦清博士生起草的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（第三稿）》（以下简称《建议稿》）近日在成都得到了进一步论证。来自四川省律师界、司法界的代表和学者们共聚一堂，围绕民事诉讼法的修改与立法完善，展开了热烈的研讨，其中不乏新颖的见解和观点的交锋。与会代表集中讨论了《建议稿》中涉及管辖、审判组织、诉讼参加人、代表人诉讼、诉讼代理人、民事诉讼的调解与和解等制度的条文，提出了许多具有参考价值的意见和建议。现将研讨会上的学术观点作综述如下。

    一、关于民事诉讼管辖制度

    在对地域管辖制度的研讨中，律师代表们强烈建议通过完善民事诉讼地域管辖制度，为当事人行使起诉权打开方便之门。具体意见如下：１．应当将方便当事人起诉作为构建地域管辖制度的指导思想，尽可能地简化地域管辖的条文。目前的地域管辖条文许多是根据实体法的规定来制订的（如关于合同履行地的规定就是以合同法的规定为依据的），既复杂，又缺乏可操作性。建议在适当借鉴实体法的基础上，制订出具有程序法独立标准的地域管辖条文。２．地域管辖制度的构建必须做到与时俱进。对于一些新类型案件，如新闻案件、网络侵权案件等，应当制订专门的条文规定其地域管辖法院。同时，在构建地域管辖制度时，必须强调对弱势群体的保护。对于涉及消费者、农民工等弱势群体的案件，也应当确立专门的管辖标准。３．传统上的“原告就被告”原则具有防止滥诉的功能，但不能绝对化。在当今社会中，“原告就被告”原则往往会导致地方保护主义的产生，应当通过调整地域管辖制度，强化对原告的保障。４．应当进一步扩大管辖权异议的范围，并且强调法院对于管辖权异议必须予以正式且及时的回应。

    级别管辖制度对各级法院之间的分工具有重大影响，对此，法官代表们认为?鉴于我国地域辽阔，地区经济发展不平衡的基本国情，在划分基层法院和中级法院受理一审案件的范围问题上，不宜制订过于具体的条文，应当由各高级法院根据本地区的具体情况确定基层法院和中级法院的分工。律师代表们从维护当事人诉权的角度也对级别管辖制度发表了意见，建议增加管辖权转移的透明度，赋予当事人对级别管辖，尤其是对管辖权转移的异议权。

    二、关于审判组织

    鉴于法院审判力量不足的现状，一些代表提出，可以考虑在中级法院适用独任制。审判委员会裁判案件的问题也引起了代表们的关注。有代表提出，由于审判委员会没有参加庭审，没有直接听取当事人的意见和直接接触到案件的证据材料，应当对审判委员会制度进行改革。对此，有代表认为?参加庭审和直接接触证据资料的目的在于发现真实，如果疑难案件的难点在于法律适用而非事实认定，由资深法官组成的审判委员会更有资格作出裁判。而且，在瞬息万变的当代，成文法已经无法涵盖社会的方方面面，法官在诉讼中修正和弥补成文法的情况必将不断增多，由审判委员会决定相关问题的法律适用，更能保证国家法制的统一和法律秩序的稳定。

    三、关于诉讼参加人

    《建议稿》第五十八条参考大陆法系立法例规定了“准必要共同诉讼”制度。对此，许多代表提出了反对意见，认为：在连带之债中，准必要共同诉讼允许原告单独起诉个别债务人的做法，不利于纠纷的一次性解决；没有参加诉讼的债务人实际上也会受到准必要共同诉讼的影响，在不参加诉讼的情况下该债务人的合法权益无法得到充分保障；准必要共同诉讼可能会产生矛盾判决，影响司法权威。有代表尖锐地指出，大陆法系国家的准必要共同诉讼制度是民法上的连带之债制度在诉讼法上的机械映射。在承认诉讼法独立地位和程序法独立价值的今天，我们应当摆脱实体法对程序法的绝对禁锢，民事诉讼法的修订不应当是对民法理论的机械借用，而是要针对司法实践中存在的问题提出行之有效的解决方案。

    四、关于代表人诉讼

    诉讼代表人的推选程序是与会代表关注的焦点。代表们普遍认为，必须尊重当事人的诉权，诉讼代表人应当由当事人推选产生。但是，在诉讼代表人推选不成的情况下应当如何确定诉讼代表人的问题上，与会代表则形成了多种意见。有代表认为，谁先起诉，谁就是诉讼代表人。该观点遭到了许多代表的反对，因为此种方法无法真正保障当事人的利益，而且在众多当事人一并起诉的情况下仍然无法确定诉讼代表人。有代表则认为，应当澄清代表人诉讼应是强制的还是任意的。对于诉讼标的同类的代表人诉讼，应当尊重当事人的选择权，允许当事人进行个别诉讼，允许当事人将一个代表人诉讼分解成为若干个代表人诉讼。代表人诉讼不能单纯强调法院的社会责任，还应当强调对当事人个别诉权的保障。代表人诉讼如果属于普通共同诉讼的话，应当尊重当事人的处分权，尊重他们的程序选择权。

    法院对诉讼代表人的监督是与会代表关注的另外一个焦点。在经过激烈的讨论后，与会代表基本上形成了如下共识：法院对诉讼代表人的监督包括静态的监督和动态的监督。静态的监督是指明确规定诉讼代表人的资格要件，在确定诉讼代表人之前法院应当对诉讼代表人的资格进行严格审查。动态的监督是指对诉讼代表人诉讼行为的监督。法院无法对诉讼代表人的一切诉讼行为进行监督，但法院应当对诉讼代表人的重大诉讼行为，如承认、追加、变更、放弃诉讼请求的行为进行监督。在必要时，法官应当行使阐明权，将诉讼代表人重大诉讼行为的法律后果对当事人进行说明。

    五、关于诉讼代理人

    《建议稿》第八十二条规定：“诉讼代理人作出诉讼行为后，如果当事人立即撤销或更正的，不发生效力。”该规定引起了与会代表的争论。有代表认为，这里所讲的“诉讼行为”主要是指对案件事实的陈述，由于当事人比诉讼代理人更加了解案件事实，因此该条的规定是合理的。许多律师代表则提出了反对意见，他们认为：１．该条的规定使诉讼代理人的行为效力处于不确定的状态，影响了诉讼代理人（尤其是律师）的威信，不利于律师开展工作；２．该条有可能被当事人滥用，影响庭审的质量；３．该条规定与最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中的自认规则相冲突。

    有代表主张，为了提高二审案件的审判质量，减少再审的比例，应当在二审中适用律师强制代理制度。有代表则认为，可以考虑实行律师强制代理制度，但不能采用一刀切的立法方法，规定所有的二审案件都必须适用律师强制代理制度，应当明确规定律师强制代理的适用条件。有代表认为，律师强制代理制度的适用应当与审级制度改革相协调。

    有代表认为，现行民事诉讼法所规定的诉讼代理人的范围过于宽泛，影响了律师的正常执业。建议在《建议稿》中增加如下规定：“诉讼代理人应当委托律师，特殊情况下例外。”

    六、关于调解与和解

    有代表认为，《建议稿》对调解制度的规定仍然没有摆脱现有民事诉讼法的格局，将调解放在审判程序中进行。实际上，调解和审判是两种不同的纠纷解决方式，所追求的结果和采用的方式都是不同的，“调审不分”的做法会产生调解审判化和审判调解化的不良倾向。建议将调解作为审判的前置程序，人事诉讼必须先行调解（但有的人事诉讼不能调解，如确认婚姻关系无效），一般的财产案件则由当事人合意选择是否先行调解。

    代表们还对调解保密原则进行了讨论。代表们一致认为，应当确立调解保密原则，法官在主持调解的过程中不应当向当事人披露心证。

    此外，还有代表认为，调解制度应当与法院人事制度改革相协调，如应当将法官助理等新型司法人员也规定为主持调解的人员。

    对于和解制度，与会代表主要讨论了其效力问题。大多数代表认为，和解协议的合同效力不利于纠纷的一次性解决。但是，由于和解协议产生于当事人之间，缺少法院的监督，不宜直接赋予和解协议执行力。

中国人民大学法学院博士研究生 徐继军