应规范民法中“应当”的使用

  　　“应当”一词在《现代汉语词典》中的解释为：应该；而对“应该”解释是表示理所当然；而对“理所当然”的解释是从道理上说应当这样。从上述解释可以看出，三者之间似乎可以通用，没有什么本质的区别，但有一点可以肯定，那就是说都是从“道理”上说的。

  　　从法律规范上说，法律规范按照调整方式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。义务性规范，也称指令，是规定人们必须作出一定行为的法律规范，它常以“必须”、“应该”、“有义务”、“有……义务”等形式体现。如民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。”这里的“应当”就是属于义务性法律规范。但民事法律规范中是不是有“应当”一词就是义务性法律规范呢？答案是否定的。在不同的语境中其含义及法律意义是不同的。

  　　二、民事法律规范中“应当”的法律意义

  　　民事法律规范中“应当”一词的使用是非常普遍的，但没有严格厘清“应当”一词在不同的法律规范中的意义。

  　　如合同法第十条规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这里的“应当”，究竟具有何种效力？第一种意见认为：合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。第二种意见认为：“应当”与“必须”是具有不同法律内涵的用词，当事人未采取法定形式不能一概认定为违反强行性规范，自然也不应一律认为合同无效。第三种意见认为，我国合同法第十条第二款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，赋予其强制执行的效力。

  　　笔者同意第二种意见。

  　　首先，从法理依据上看，如作为一种命令性规定，则当事人没有采用书面形式订立合同就是无效的，实质上类似于强制缔约；如果作为一种保护性规定，则法律并不要求当事人必须采用书面形式。以上两种理解以后一种理解为宜。其理由在于：私法领域中的命令性或禁止性规定在具有特别重大事由的场合，比如损害公共秩序或者善良风俗，始有其合理性。如果仅涉及当事人之间的利益冲突，只要能够使当事人之间的利益获得平衡，仍应尽可能地贯彻自由原则。

  　　其次，合同法第十二条规定，合同一般需要具备的条款，显然不是强制要求。又如，合同法第三十六条规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，当事人可以通过行为改变法律、行政法规中的“应当”采用书面形式的规定。

  　　总之，在民事法律规范中，“应当”一词不具有强制性的法律意义，只具有提倡的法律意义，当事人的约定与法律所提倡的法律规定相违背时并不当然无效。

  　　三、建议

  　　在民事立法，尤其是在物权法和民法典中要保证法律用语措辞的严密性，立法者应当根据法律的精神和内涵使用恰当的用语。为此建议：

  　　民事立法中应严格按照法律规范调整方式的不同，使用不同的法律规范用语。对于授权性规范（也称授权令），用“有权”、“有……权利”、“能够”、“可以”、“可”等形式来体现。对于命令性规范（也称指令）用“必须”、“应该”、“有义务”、“有……义务”等形式来体现。对于禁止性规范（也称禁令），用“禁止”、“严禁”、“不得”、“不应”、“不许”、“不准”等形式来体现。

  　　对于民法通则总则和合同法总则中的“应当”一词一律改为“必须”。民事法律原则是必须遵循的并不能违背的，违反就是无效的法律规范。同时，在具有强制性效力的民事法律规范中不再使用“应当”一词，将“应当”一词只作为“提倡”的意义来使用。

  　　这样，一方面为当事人提供了准确的行为准则；另一方面，也为法官判断当事人行为的性质及效力提供了明确的审判规则。

群众出版社：王 颖