经验·理性·民法典——认识论视角下的中国民法法典化

发布日期：2003-11-20 文章来源：互联网

　　内容提要：在认识论上存在着经验论与唯理论的划分，经验论是判例法的哲学基础，而成文法则依赖于重视演绎推理的理性主义。我国传统哲学推崇经验实用，所以判例法在我国古代能大量存在。但随着对民法法典化的需要，理性主义应当成为主流的立法思想，理性主义的两大特征：“先验知识”论和演绎法是我们最为缺乏的。在制订民法典时应当注重对平等自由天赋性的民法价值观的建构，并充分重视概念在整个民法体系中的基础作用。

　　关键词：经验论理性主义演绎法概念民法典

　　一

　　十七世纪以前，经院哲学占据着欧洲认识论的大一统地位，在经院主义指导下，人的认识始终离不开以神为中心的出发点。“人类意识的两方面-内心自省和外界观察都一样-一直是在一层共同的沙幕之下，处于睡眠或丰醒状态。”[1]17世纪到18世纪，资产阶级哲学高举人文主义大旗展开了对经院哲学的斗争，并最终取得了胜利，然而由于对经院哲学的批评和继承角度不同以及民族文化的差异，欧洲大陆和英国建立起两种截然不同的认识论。

　　英国在摆脱经院哲学的阴影时，吸收唯名论关于强调知识始于感官对个别事物的感觉经验的观点，走向了经验论。经验（experience）在哲学上指感觉经验，即人们在同客观事物直接接触的过程中，通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识，早在古希腊时期，智者普罗塔哥拉就强调经验的重要性，他认为知识就是感觉，并且一切感觉都是真的。经验论（empericism）是指一切观念都以经验认识抽象而来，经验是知识唯一来源的认识论。弗兰西斯。培根是英国经验论的创立者，他说：“人若非发狂，一切自然的知识都应当求之于器官。”[2]他批判亚里士多德，认为他虽然也提及经验，但在他那里，经验只不过是结论的例证而已。亚里士多德“使经验屈服于他的意见，把经验带着那处走，就象一个游街示众的俘虏一样。”[3]其后的托马斯。霍布斯继承培根的经验论并使之系统化，他认为，一切观念最初都来自事物本身的作用，观念就是事物的观念，当作用出现时，它所产生的观念就叫感觉。“我们所有的一切知识都从感觉获得。”[4]他还得出结论，感觉是一种影象，由感觉器官向外的反应及努力所造成，并为继续存在或多或少一段时间的对象的一种内在努力所起。因此，人们通过感觉能够得到关于对象本性的认识。经验论的集大成者洛克更是明确指出，“我们可以假定人心如白纸似的，没有一切标记，没有一切观念，那么它如何有了那些观念呢？……我可以一句话答复：它们都是从经验中来的，我们的一切知识都是建立在经验上的，而且最后也是导源于经验的。”[5]

　　既然人的认识必须依靠过去式的经验，那么就自然导致经验论者均不同程度的坚持不可知论。培根提出扰乱人正常思维的四种假象，洛克也认为我们的器官不能把握物体内部的细微部分的组织运动，更无法把握事物之间广泛的联系和影响。因此，人们的认识就只停留在“名义本质上”，由于不知道事物的实在本质，我们也就看不到这些简单观念相互之间有什么必然联系。

　　判例法的设计正是基于这一认识论前提。正如法典编纂反对者卡特所论述的，科学仅仅是对事实的整理和分类，具体案件的实际判决就是事实。它们只有在进入存在后才能被观察和分类，要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的，换言之，法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律，正犹如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。[6]对事实的整理分类还意味着一种新的思维方法，培根称之为“归纳法”。在英美法系的法官看来，事物是独立的，案件也是独立的，“没有两起完全一样的案件”[7]因此倾向于在不同的背景下处理每一案件，达到个别的正义。正如霍姆斯法官提出的：“法律的生活是经验而不是逻辑。被感觉到该时代的需要，流行的道德和政治理论，公认的或无意识的对公共政策的直觉认识，甚至法官与他们的同胞所持有的偏见，在确定支配人们的规则应是什么时，都比演绎推理来得更重要。”[8]

　　霍姆斯所提到的演绎推理即是在与英国认识论哲学分道扬镳后欧洲大陆理性主义认识论所提倡的思维方法。理性主义（rationalism），又称唯理论，这种认识论重视人的理性思维，认为适用抽象推理就可以认识事物乃至获得世界的真理。勒奈。笛卡尔在《哲学原理》中提出“我思故我在”的哲学第一原理，他认为“上帝存在”、“各种事物及事物的性质存在”等判断是最基本的“天赋知识”，即不需要通过经验而存于人心的知识，并且正确判断辩别真假的能力，即理性，是世界上分配得最均匀的东西。每个人都可以运用自己的理性思维进行判断推理，从而发现真理。斯宾诺莎对此表示赞同，并对知识进行分类，认为感性的知识没有确定性，不能洞见事物的本质。威廉。莱布尼茨谈到经验与理性时，指出“感觉对于我们的认识固然是必要的，但它只能为我们提供印证真理的例子。在这些例子上并不能建立真理的普遍必然性。”

　　正如有学者指出，对于哲学的选择往往与民族的文化传统有关，一些民族倾心于物质的实践经验如美利坚民族；一些民族则更重视精神性的实践。[9]以德意志民族为代表欧洲大陆坚持理性主义的认识论，在此基础上选择了成文法的法律形式，并在19世纪通过理性主义与自然法理论的结合，开始促成民法的法典化，法典编纂的设想是以一部自觉设计的，理性的和构造清晰，全面丰富的立法成果来取代源于历史的零破伤乱和漫无边际无头绪的法律。之后的《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》相继出台，标志着欧洲理性主义达到顶峰，并影响到了万里之外的东亚诸国。

　　二

　　中国哲学上没有像西方哲学那样对认识的经验性或理性（先验性）作专门论证，但却很早就开始涉及到认识论的一些问题。春秋后期一些著名的政治活动家结合有关政治活动包括军事活动的根据，进行了有关的探索。明确阐述认识论内容的是孔子，他提出“学而知之”（《季氏》），阐述知识不会先验存在，只有靠后天的学习才能得到。此后的历代学者也都有所研究，影响最大的关于认识论的阐释是产生在两宋时期影响至明清的“见闻之知”论。“见闻之知”由张载明确提出，他称“人谓已有知，由耳目受也”（《正蒙。大心》）。朱熹在“格物”上讲：“今日格一物，明日格一物”，以至于“豁然开通”（《张子正蒙注。太和》）。但总体而言，中国哲学在探索认识问题时，总是结合着天人关系，伦理关系，价值关系进行论述，[10]缺乏对认识论系统完整的论述。

　　然而这并不影响我们对中国哲学经验性的判断，正如金岳霖教授论述的，“中国哲学家都是不同程度的苏格拉底，道德、政治、反思的思想、知识都统一于一个哲学家之身，他的哲学需要他生活于其中，他自已以身载道”。[11]从孔子到董仲舒再至宋明理学，中国哲人的实践性似乎可以映证这一点，实用哲学根植于国人心中而难以想象唯理论所推崇的“天赋知识”。这从我国历代科学发展中也可以得到证明，中国古代农业发达人们逐渐凭经验而获得天文数学知识，所以梁启超指出：“我国科学昌明者，惟天文算法”，而依靠逻辑思辨的其他科学则很少为人注意，甚至被斥责为“技者，万物之末用也”。[12]因此将中国哲学冠以“经验哲学”[13]是比较准确的，这也就可以解释为什么在成文法的中国古代会有大量的“判例法”存在，因为中国传统法律思想偏重于论证法的用途而很少去探究法本身的构成与规律。“法者，所以法不法也”（《傅子。问政》），“法者，所以兴功惧暴也”（《管子。七臣七主》）。法被当作应势而变的统治工具，法律之外的“判例”，包括因义而生例、因例而生例、因律而生例、因俗而生例，[14]都是这种“权变”的结果。

　　从清末开始，中国开始否定既重成文法又重判例法的传统，倾向于只注重成文法。但在民国初期，大理院由于成文法的缺失而大量使用判例，在这种情况，国民政府司法院长居正在修订民法典时分析中国的判例传统，他指出：中国的“春秋折狱”便是司法审判中重视判例制度的明证，民法典颁布前，支配人民生活的“几乎全赖判例”，因此“判例势力之伟大，实无可争辩。”他把成文法与判例法看作一般与个别，“观念法律”与“实在法律”的关系，甚至论述到：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度。”[15]

　　居正是民国初期的司法界巨头，他的思想使当时的“判例法”得以繁荣。但这不能阻止中国混合法传统由盛入衰的趋势。特别是近代以来，中国哲学家在救亡图存的目的下寻求救国出路，反思中国传统功利主义和经验主义的遗害，纷纷把目光瞄准了西方哲学，并试图构建起在思辨逻辑基础上的中国理性主义哲学。因此，“中国学人治西方哲学，一般更喜欢德国哲学，而常常轻视忽略英美经验论。”[16]这样，中国人逐渐形成这样一种认识：“与经验相比较，技术（即理性思辨的技术）才是真知识”[17].法典的编纂则成了衡量我们自身法律是否达到理性程度的标准，而“法典传统”也成为我们选择编纂民法典的坚实现由。然而选择法典化不意味着我们立法者经验论的终结，“成熟一个制定一个”这样典型而广为接受的经验主义立法论仍然存在。我们不能否认经验论的意义，但选择了法典化便意味我们选择了理性的立法论，无论学术积累还是社会基础，我们都不敢说已经达到制定民法典的“成熟”条件，在社会迅速变革和唯理论没有得以完全广泛建构起来的基础上进行法典化，对立法者和法学家的理性要求和前瞻性目光便更为依赖。

　　应当指出的是，法典化所依赖的理性思维和逻辑演绎的方法不应该完全涵盖为法典化作积淀的学术研究当中。我国法学界的法学研究受十多年的教条主义和法律虚无主义影响，往往仅限于“宏大叙事”的理论建构，正如有学者指出，我们缺乏归纳的研究方法，它要求人们从大量原始资料中归纳一些结论，其哲学基础便是经验主义。[18]当然，归纳的对象不仅包括原始资料还应包括大量的现实案件、民事习惯，从清末开始直至民国时期大规模的民事习惯调查便为当时制定合乎国情的民法典提供了依据。从一定程度上讲，这也是法典化之前的经验准备。

　　三

　　虽然有学者对中国属于大陆法系的论断表示怀疑，[19]但不可否认我们毕竟已习惯于以具体的条文来表现法律。在未接触过其它法律表现形式的传统中国人看来，所谓法律，无非就是以条文集合的形式表现出来的规范性文件而已。[20]但即使是在这样的成文法传统下，数千年来，中国也只有一种法律，那就是“刑律”，“此乃道德之器械，它以内在的道德评判与外在的刑罚等级相配合，构成一张包罗万象的大网，其中无所谓民事与刑事，私生活与公共生活，只有事之大小，刑之重轻。”[21]民事规范虽然也以成文法形式表现出来，但却难以成为我们论证法典传统的依据，因为我们古代的法律，不是形式主义的法律，而是实质的伦理法-追求道德上的正义性而非规范的法律，马克斯。韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性（logically formal rationality）特征，而形式理性使道德与法律、伦理说教与法律的命令区分开来，它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果。[22]形式理性意味着法律以其自身合理的制度存在着[23]，这意味我们的民法法典化还必须从最基本的民事法律形式的观念建构开始。

　　再深入观察可以发现中国古代虽然有民事法规，却难以形成以平等自由为价值核心的民法。因此缺乏以市民社会为基础，以权利保障为目的的实质理性，我们根本不能去奢望有一部概念清晰，体系完整的民法典。从认识论角度讲，这是源于我们欠缺对一种先验知识的肯定，即自由和平等天赋性的肯定。

　　回顾各国民法典的制订历史，我们可以发现，每部民法典有负载着不同的价值追求。新教伦理“预定论”认为，在通往被上帝救赎的路上，个人是孤独的，直接面对上帝、与上帝直接沟通，每个人在上帝面前都是平等的。[24]因此在法国民法典的制订前，个人主义、自由主义、平等的价值观就已深入人心，正是这样，孟德斯鸠与才会感叹：在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家[25].先验的自然法精神：平等、自由在近代各国民法典中均能以私权神圣、契约自由、人格平等、自己责任四大原则得以体现，在这基础上才有着近代民法殿堂里的颗颗明星。

　　随着资本主义社会经济文化的不断发展，在坚持“个人自由”思想上出现了一些松劲。消费者对生产者之间、劳动者与雇佣者之间套用僵化的抽象平等人格不能带来实质的公平，社会环境污染、贫富差距扩大不得不要求我们对私权神圣做出某些修正，这样，现代民法从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利和社会公正。[26]于是有学者呼吁在制定民法典时抛弃“个人本位”采用“社会本位”，但事实上，体现个人自由平等权利精神的基本原则仍是民法立法之基础。“本世纪以来的所谓社会本位立法思想及立法实践，乃至纠正和防止方面强调个人私利之利弊，但其基本出发点仍未脱离个人及权利观念”。[27]

　　坚持天赋个人平等自由是以理性主义制订一部权利保障法的起点，在这一观念成为主流的时候，才会形成民法所赖以生存的社会基础—市民社会。然而，中国到目前为止都没有形成真正的市民社会，我们似乎已经习惯了国家权力对私生活的过分关怀，即使是在自己权利的来源上也存在极大的漠然性，认为自己处于“被赋予”的状态。在中国社会科学院法学所进行的公民权利意识调查中，赞成“我所有的一切都是党和政府给的”这一说法的占到调查总数的63.3%，认为人生来就有或作为公民当然具有“生活有保障”这一权利的仅占14.9%.[28]很多学者在谈及民法典的作用时，认为民法典能够培养人们的权利意识和平等观念，奠定依法治国的社会基础。[29]诚然，民法典的制定，在相当程度上可以一改普通老百姓对法律的片面认识：一谈到法律，首先想到的是抢劫盗窃的犯罪和坐监杀头的刑罚。他们可以感受到其实身边的一些小事也是法，并且是更为庞大的市民之法。但是根植于人们心灵深处的对自由平等的认同是可以随民法典的颁布一蹴而就的吗？民法典的形成与自由平等观念的形成到底哪一个才是基础，哪一个才是本源。即使是社会的精英、民法的立法者的是不是都能从长久的经验论中走出来，拥有着对自由平等价值理性的至上的尊崇：不是民法给予了个人自由，而是民法给予了个人自由的确认、体现和保障。

　　四

　　唯理论对民法典的影响还体现在演绎法的重要作用。皮特曾把民法的系统化归结为演绎法的运用：通过演绎法，他们发明了为数不多的一般性概念，又将这些概念经过一系列的一般抽象，原则化和分类的演绎发展，最终达到了抽象的底线，因此明确了适用于实际情况的特定规则。[30]不仅民法典的制定得益于理性的演绎法，民法典的适用也是一个演绎的过程，每一个案件的处理就是对法规的演绎推理。要实现民法的形式理性，则必然要依靠对演绎法的运用。

　　最早体现演绎推理的是古希腊的辩证法，它混合斯多葛学派形式和柏拉图理论背景传入了罗马国，在成文法和私法发达的古罗马，法学家纷纷接受了这一思维方式，并将其运用于法律制度之中。罗马法学家将一项法律规则视为对某种限定和指明案件判决中共同要素的一种概括，并达到运用希腊分类概括方法作为判决案件的合理基础的目的，将辩证法从一种“发现技艺”转变为一种“判决技艺”。[31]

　　演绎推理最简单的形式是“A是B，若C是A，则C是B”的三段论，在这个推理中，对A的界定关键，也即是A概念的内涵大小决定了这一推理适用的范围大小。当演绎推理作为判决技艺后，概念就更为重要，因为要实现精确的法律推理，法律概念是前提和核心。对法律概念的重视在19世纪的德法两国曾达到极至，出现了概念法学派，概念法学家并不是单单强调概念，他们着眼于在“体系内”完成以“有限法律”解释“无限现实”的任务，甚至以“概念计算”来取代对社会生活现实审慎观察。我们不评判概念法学的是非，单就强调法律中的概念这一点讲无疑值得我们在编纂民法典时借鉴。因为尽管与当年潘德克吞法学家所处的时代相比，现代人们对法律原则演绎推理的兴趣已减少了许多，但大陆法国家的法学词汇、法律教科书乃至法律本身，都显示出人们热衷于将问题概念化的趋向。实际上，大量的判例法也在迫使英美普通法学家采用系统化、抽象化和集体化的方法，这方面的例证，有美国的各种法律重述。[32]

　　概念构成陈述语的内容，从某种角度看，说它们呈现科学的“内涵”并不为过，因此研究者对概念的形成与应用，不能不慎。[33]台湾学者黄茂荣先生认为，概念有特定价值的承认、共识、储藏的作用，从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须的思维以及说明的工作负担。[34]以“法律行为”为例，法律行为包含法效意识的行为，而所谓法效意思系指要“根据自己意思之内容”形成、变更或消灭法律关系，法律行为制度基础在于承认关于私法上的关系，权利主体很根据自己的意思形成、变更或消灭法律体系，此即为私法自治原则所肯定的价值。也即是说“法律行为”的概念上储蓄着私法自治原则这一基本价值。[35]同时，法律概念的位阶性也是民法体系化的基础。正是因为“用益物权”的概念抽象性小于“他物权”更小于“物权”，才可依此形成现今的物权法体系，也正是对“人”、“人格”、“人格权”概念位阶性的不同判断，才导致了到底人格权能否成编的争论。

　　可以发现，民法编纂现实中的许多难题是由于我们对概念作用的忽视而造成。这源于分析实证法学在我国没有获得其使法学成为一门独立学科的地位，学者们的注意力和意图似乎总想超越概念法学的功能而直接运用诸如利益法学、自由法学与先进思想来作为法学的方法论。[36]

　　在改革国有企业中，面对政治经济的两难处境，我们“创造性”的运用了“经营权”一词，从经济发展角度看应该是成功的，但这种轻率也为我们制定物权法从而保护更大范围的权利设置了障碍，许多学者忙于在物权体系中寻找它的位置而忽略了它实际上不过是一个经济学的概念，要确立它的地位首先是要在其概念上给予内涵和外延的重新的法学式的界定。同样需要我们思考的概念还有很多，如“物”、“物权”、“物权行为”等等，没有较彻底的弄清楚这些概念的界定也就无法在三编制或是五编制七编制，抑或人文和物文，理想和现实的几种民法典体系设计中选优汰劣。各种体系不外乎是一种外观的安排，只要有统一的价值指向，统一的概念基础，采用任何一种形式都能达到民法保障私权的目的，因为在实践中保障个人权利的不是体系而是每一条实实在在的法律条文，即便像某些学者认为将人法置于物法之前，但如果出现“公众人物没有隐私权”之类的规定，我们还能认为这样的民法典具有“人文主义” 精神吗？我无意否定民法体系的重要性，因为它在一定程度上也体现了立法者的逻辑严密性，但是如果我们过多的关注体系的选择，一味寻求形式美，而忽略了对民法价值的宣扬和对概念的清晰界定，要制定出一部“21世纪桂冠”的民法典是不太可能的。

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