法院启动调查取证应遵循三个要件

一、当事人充分举证

当事人是争议事实的亲历者，对案件事实最清楚，距离证据最近，其承担举证责任有利于查明事实和诉讼成本最小化。基于此，各国诉讼法皆规定当事人对自己提出的主张负有证明责任，其在寻求公力救济的同时，也必须穷尽私力救济，尽其所能地提供能够证明其诉讼主张的证据。只有其在取证遇到不能克服的客观障碍时，才能申请法院对其取证权进行公力救济。当然，法官应切实履行释明职责，对当事人进行举证指导。法院这种释明应是宏观的、方法上的指导或者指出应当证明的要件事实，而不应涉及有关案件的某个具体证据。

二、当事人提出调查取证申请

这是《证据规定》唯一明确的要件。但对属于法院控制诉讼程序的事项以及涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事项予以了例外规定。对于前者，即使是英美法系当事人主导型的诉讼体制中，法院也是拥有这种职权的，这是法院控制诉讼程序依法正常进行的需要。一般意义上谈法院调查取证不是在这个意义上，而是法院是否能够调查收集涉及实体权利义务争议的证据。笔者认为，三种利益保留也无必要。当事人在具体案件中损害的国家利益及第三人利益一般不是抽象的，而是可以具体为某一国家部门、企业、事业单位的利益或某一第三人的利益，法院可以向有关单位或个人提出司法建议，由其来主张权益，并提出相关证据；涉及违法犯罪的，移交其他行政职能部门或司法机关处理。而涉及社会公共利益的，可以通过建立和完善公益诉讼制度来解决，由公共利益代表主体作为第三人参与到诉讼中来行使保护公共利益的权利。社会公共利益又是一个非常抽象的概念，尤其对于法律未明确保护的情形，若仅由法院调查取证直接认定是否损害公共利益，其极易成为职权扩张膨胀的理由，留之有害无益。

  　　三、当事人的取证申请经法院审核不违反法律，不与有关权利相冲突

民事诉讼法第六十五条确定了法院调查取证的职权，依此条规定，法院根据办案需要可以向有关单位或个人调查收集证据，有关单位和个人不得拒绝。民事诉讼法对法院调查取证未有约束性规定，然而司法实践中也出现了一些拒绝法院取证的事例，媒体报道较多是法院在执行过程中向电信部门调查被执行人通话信息或登记信息等涉及通信秘密的内容，遭到电信部门以电信条例第六十六条规定为由的拒绝。对根据电信条例拒绝法院取证正确与否，实践中有两种截然相反的选择，理论界也是莫衷一是，目前尚无定论。然而，根据电信条例拒绝法院取证事实上牵出了一个问题，即法院调查取证是否也应受到约束。《证据规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这是我国民事诉讼中的非法证据排除规则，该制度旨在禁止当事人及其律师滥用取证权利，而该规则对法院构不构成约束呢？笔者认为法院也不例外。法院依申请调查取证自不会采取违反法律禁止性规定的方法，主要问题在于当事人提出的申请是否侵害他人的合法权益，这是法院审查的重点，法院不能因当事人侵害他人合法权益的申请而使自己陷于违法境地，遇有此种情形，法院应不予准许。

  　　法院在审核当事人的申请是否侵害他人合法权益时，至少要遵循两个标准：一是权利冲突与权利位阶原则，当事人的权益都是合法权益，要考虑哪个权利需要优先保护，一般来说宪法权利优于普通权利，人身权利优于财产权利，国家利益、公共利益优于个人权利；二是合法权利非滥用原则，行使合法权利的方式和范围不得对他人构成危害。就上文提到的根据电信条例拒绝法院取证问题，要具体问题具体分析，不能一概地肯定或否定。案件执行一般保护的是申请执行人的财产权利，而通信秘密是宪法规定的公民的基本权利，两相比较应当优先保护公民通信秘密权利。执行法官应当通过其他途径寻找被执行人的下落。如果是使用通信工具侵害他人合法权益的案件，若当事人申请法院向电信部门调查取证的，法院应当准许，电信部门也不得拒绝。我国宪法第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”通过通讯方式侵害他人的合法权益，构成权利滥用，这时通信秘密就不予优先保护。

浙江省慈溪市人民法院：沈路峰