美国钢管保障措施案（２）

【正文】
    
  三、上诉机构裁决
  
  上诉机构称，争议中的问题是美国对钢管所采取的保障措施，而不是美国的法律。因此，上诉机构的审议限于该措施。另外，根据DSU第17条第12款的规定，对于上诉中未提及的专家组裁决中认为钢管措施不符合WTO协定的部分，上诉机构不作审议。
  
  在具体审议上诉中的问题之前，上诉机构重申，保障措施是特殊的救济，只能在紧急情况下采取。不仅如此，它是以限制进口形式实施的救济，不存在不公平贸易做法的指控。在这一点上，保障措施与反倾销和反补贴等针对不公平贸易的措施是不同的。如果符合实施的条件，保障措施就可以针对其他成员的公平贸易，并且通过限制其进口，阻止这些成员享受其在WTO协定中的完整贸易减让的利益。
  
  上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案中指出，GATT第19条的内容和目标都确认了保障措施的特殊性。第19条的标题和SA第11条第1款（a）都提到了“紧急行动”，并且要求产品进口数量如此增加，出现了如此情况，以至于导致或威胁导致对国内产业的严重损害。这些用语表示的不是通常商业中的普通事件。GATT的起草者们是想将保障措施用于通常以外的、紧急的事项，即紧急行动。而且只有在成员认为面临承诺GATT义务时没有预料到的发展时，才可以采取这个紧急行动。这种救济是临时的，用于全部或部分中止义务，或撤销或修改减让。因此，第19条显然是一种特殊的救济。
  
  当然，保障措施是给WTO成员一种机会，即在贸易自由化的过程中，在特殊情况下援用一种有效的救济，以临时保护国内产业。因此，在限定适当、合法的使用保障措施权利，与确保保障措施对公平贸易实施时不超过特殊和临时救济的限度之间，有一种天然的紧张关系。采取保障措施的成员会说，使用保障措施的权利应受到尊重，以维持国内支持贸易自由化的动力。而另一方面，受到保障措施影响的成员则会说，这种措施应当限于保持正在进行的贸易减让的多边完整性。成员之间想达到的平衡就是保障措施协定的规定。
  
  在解释保障措施协定时，这种天然紧张关系可能会表现为两个问题：是否有权适用保障措施？是否在条约规定的限度内行使该权利？这两个问题是不同的，有先有后，不应混淆。在具体案件中，必须先看是否有这个权利，即是否符合SA第2条第1款和第3条、第4条的规定。如果有这个权利，再看是否符合第5条第1款第一句话所要求的必要限度。因此，采取保障措施的权利不是没有限制的。
  
  上诉机构对该案的审议共分9个方面。
  
  1、事先磋商的充分机会
  
  专家组认为美国没有提供事先磋商的充分机会，因而违反了第12条第3款。
  
  美国对此提起上诉，认为专家组对该款的法律解释是不正确的，并且没有进行评价与该款相符性的事实分析。具体地说，专家组认为该款要求拟采取措施的成员必须“确保”出口成员“获得”该成员在磋商中必须审查的信息。美国认为该款没有规定这一义务。该款要求成员在采取措施前提供充分机会进行磋商，以审查某些信息。美国认为，只要有实质出口利益的成员获得了相关信息，这个标准就满足了。而韩国承认从新闻发布稿中获得了该措施的信息，并且在该稿发布之前，韩国已经得到了很多关于该措施的信息。按照美国的理解，磋商是一个动态的过程，从作出第12条第1款（b）所要求的通知开始，一直持续到措施生效。这段时间是评价美国是否提供事先磋商充分机会的相关时间。
  
  此外，美国认为专家组没有进行必要的事实分析。专家组没有援用任何证据就假定新闻发布稿没有确保出口成员收到必要的信息。问题不在于采取保障措施的成员是否确保或保证出口成员收到了信息，而在于出口成员是否获得了该信息。而美国认为韩国承认获得了该信息。
  
  美国因此要求上诉机构推翻专家组的这一裁决。
  
  韩国仍然认为在新闻发布稿之前必要的信息没有提供给韩国。韩国还提出，新闻发布稿不是提供必要信息的适当方式，因为它只是宣布了一项既成事实。此外，2000年2月11日后就没有进行磋商的实际可能性了。韩国援引上诉机构在美国面筋案中的意见，强调采取保障措施的成员应当提供充足的信息和时间以进行有意义的交流。美国没有提供这种充足的信息和时间，因而韩国被剥夺了事先磋商的充分机会。
  
  上诉机构指出，第12条第3款的要求在美国面筋案中审查过。在该案中，专家组认为，磋商是依据ITC报告中的信息进行的，而没有依据美国总统批准的最终措施进行。该专家组认为美国根据第12条第1款（b）所作的通知没有对措施进行充足精确的描述，以便欧共体与美国进行有意义的磋商。上诉机构同意专家组的观点。上诉机构还指出，ITC建议没有包括单个出口成员配额的具体数字，因此这些建议不能使欧共体准确地评价措施的可能造成的影响，也不能就全面对等减让与美国进行充分磋商。
  
  关于第12条第3款的要求，上诉机构在美国面筋案中认为，该款要求提供事先磋商的充分机会，是为了审查根据第2款所提供的信息，就措施交换意见，并且就对等减让水平达成谅解。因此上诉机构认为采取措施的成员应提供充足的信息和时间以便通过磋商进行有意义的交流。为了满足这些要求，拟采取措施的信息应于磋商之前提供，以便磋商充分讨论该措施。关于信息的内容，第2款所列举的是必须提供的，即措施的准确描述及其生效日期。磋商之前如果没有获得该措施形式，包括救济性质的充足详细信息，出口成员就没有获得通过磋商进行全面对等减让谈判的充分机会。
  
  上诉机构认为，本案与美国面筋案在事实上的相似性是显而易见的。本案的磋商依据的是ITC报告中的信息，而不是最后措施的信息；本案中ITC建议没有包括实施的日期。
  
  关于2000年1月24日磋商的通报对ITC所建议的措施作了描述。专家组发现，这些措施事实上与美国最后采取的措施有实质的不同。因此，上诉机构认为美国的通报没有充足精确以便韩国进行有意义的磋商。
  
  但上诉机构指出，这并不是说事先磋商的措施必须与最后采取的措施完全一样。事实上，事先磋商的过程中，措施可能会有一些变化。但如果两个措施有实质性差别，并且这种差别不是事先磋商带来的，那么事先磋商就没有什么意义了。因此，为了确定美国是否履行了该款的义务，就必须看看新闻发布稿是否能使美国履行这些义务。
  
  专家组认为美国违反了该款，因为新闻发布稿没有确保出口成员获得关于该措施的必要详细信息。上诉机构指出，该款要求的是提供充足信息和时间以进行有意义的交流。而韩国承认从新闻发布稿中获得了关于该措施的信息。因此，专家组追问美国是否确保韩国获得了信息，是不对的。这里应当问的是美国是否给韩国提供了充足的时间进行有意义的交流。
  
  该款并没有具体说明应有多少时间进行磋商，因此何为适当时间应个案处理。在本案中，韩国提前18天得知了即将采取的措施，并在措施生效前11天得知了生效的日期，而美国于措施生效前8天向WTO通报了该措施。
  
  上诉机构曾在美国面筋案中指出，应有充足的时间提供有意义交流的可能性。这个要求是说出口成员事先应获得充足的相关信息，以对该措施进行分析，并且有充分的机会在措施生效前评价其影响。只有这样，出口成员才能有机会就维持第8条第1款所说的实质对等的减让水平和其他义务达成谅解。第12条和第8条在文本上的这种具体联系是非常重要的。
  
  上诉机构认为，达成这种谅解符合出口成员的利益，也符合进口成员的利益，因为进口成员可以避免针对保障措施采取的过度补偿措施。如上所述，保障措施协定允许成员针对公平贸易采取措施，因此措施所针对的成员就无法享受贸易减让的完整利益。因此，第8条第1款就规定有关成员可以达成贸易补偿协议。如果协议不能达成，就可以中止减让。因此，事先磋商达成谅解对双方都是有好处的。
  
  最后，有意义的交流是假定进口成员进行善意磋商，在措施实施前认真考虑出口成员的意见。必须假定WTO成员都是善意地履行其义务的。
  
  的确，采取保障措施的行动必须迅速。保障措施是特殊情况下采取的特殊措施。但在上述时间内，无法进行有意义的交流。韩国无法在这么短的时间分析该措施、考虑其可能的后果、在国内进行适当的协商并准备与美国进行磋商。事实上，美国似乎也承认需要充分的时间准备磋商。磋商是在美国根据第12条第1款（b）所作的首次通知后77天，ITC建议宣布后47天举行的。韩国也许不需要这么多时间，但上诉机构认为，韩国需要的时间比它得到的时间应当多。
  
  美国还称，韩国从未尝试进行这种磋商；韩国说磋商没有意义纯属主观臆断，不能说明初步违反保障措施协定。上诉机构不同意这个观点。第12条第3款的义务是提供事先磋商的充分机会。如果在措施实施前没有充足的时间进行有意义的交流，这个义务就没有满足。进口成员没有充分提前提供信息，不能由于出口成员未在不充分的时间内提出磋商而得到原谅。
  
  鉴于以上考虑，上诉机构维持了专家组的裁决，但理由不同。
  
  2、努力维持实质对等的减让和其他义务水平的义务
  
  专家组认为，美国违反了第8条第1款的义务。
  
  美国在上诉中认为，专家组得出这一结论的唯一依据是其对第12条第3款的错误裁决，因此美国要求上诉机构裁决专家组在此处的裁决也是错误的，应予推翻。
  
  上诉机构指出，专家组是依据上诉机构在美国面筋案中的裁决得出这一结论的，而上诉机构在那个案件中的裁决也适用于本案，因此维持了专家组的裁决。
  
  3、排除微量进口的发展中国家
  
  专家组认为美国违反了第9条第1款。
  
  美国对此提出上诉。美国认为，专家组最基本的错误是认为第9条第1款不要求成员具体说明保障措施不适用的情况，而只是要求不适用于进口低于3％的发展中国家。美国认为，该款没有说如何履行这一义务，当然不要求提供发展中国家名单。美国认为其满足了这一要求，因为它确定了一种机制，即每个国家豁免9000吨，使得保障措施税不可能适用于进口低于3％的发展中国家。
  
  上诉机构同意美国关于该款没有指出如何履行义务的理解。例如，该款没有提到措施所不适用的国家应明确排除在该措施之外。尽管专家组说可以合理期待这样的明确排除有一定的道理，但该款文本中并没有提到这一点。
  
  上诉机构也同意美国关于不提供适用或排除适用的国家名单也可以符合该款的义务的观点。虽然提供这样的名单可能是有用的，有助于提供为了所有成员利益的透明度，但该款并没有要求这一点。
  
  美国还提出应特别注意“适用”一词。上诉机构指出，美国强调这个词在该款中的重要性是正确的。但该款所说的是将措施适用于一种产品。钢管措施这样的附加关税实际上不必要适用于一种产品，而是设定一种该产品能够进入该国市场的条件，包括象美国这样对配额外的进口设定一种关税。因此，关税适用时，没有考虑结果是否使得进口更贵，由于更贵而抑制进口，或者干脆阻止进口。
  
  美国在上诉中称，通过设计保障措施税，该措施就自动地不适用于进口低于3％的发展中国家。但根据专家组确定的、美国未提出异议的措施生效时的最新数据，9000吨不是总进口的3％，而仅为2.7％。根据专家组的调查结果，1000吨差不多是3％。因此，美国豁免的数额太小。
  
  美国曾对专家组说，他们“预计”该措施会导致总进口量下降，结果9000吨就符合了第9条第1款的要求。但预计不会自动实现，事实证明了这一点。专家组曾经指出，没有文件表明美国努力使微量进口豁免适用。不论美国的预计是什么，美国都没有采取合理的步骤排除这种发展中国家。
  
  上诉机构认为，钢管措施已经适用于微量进口的发展中国家。因此，上诉机构维持了专家组的裁决。
  
  4、就严重损害或者严重损害威胁作出分别决定 [9]的必要性
  
  专家组认为有必要就严重损害或严重损害威胁分别作出决定，而美国违反了第3条第1款和第4条第2款（c）的义务。
  
  美国对此提出上诉。美国认为，ITC完全遵守了第3条第1款的要求。作出损害决定和威胁决定的委员都充分解释了其调查结果和结论。专家组要求作出分别决定，是给第2条第1款增加了一个SA中所不存在的实质性的要求，也不符合SA用语的通常含义。具体地说，该款中连接两个概念的“或者”一词是包括的意思，即损害，或者威胁，或者两者同时存在，都可以满足该款的基本条件。
  
  美国进一步指出，严重损害和严重损害威胁这两个条件是密切相关的；除了第5条第2款
  
  （b）关于配额分配的特定情况外，SA中对这两个条件的程序性和实质性法律后果未作区分。损害和威胁是相同基本条件下的两种情况。这些定义不要求由ITC这样的多个决策者组成的主管当局作出分别决定。美国还指出，SA将如何设立其保障措施调查的主管当局和决策程序，完全留给各成员自己决定。专家组要求作出分别决定，就不必要地干涉了美国内部设立主管部门决策程序的方式。
  
  韩国则认为，对第2条第1款和第4条第2款（a）通常含义的理解、结合上下文并依据其目的，都支持专家组的结论。第2条第1款的“或者”一词是排斥的意思。韩国还认为，第4条第1款对严重损害和严重损害威胁作分别定义，也支持了专家组的观点。第5条第2款（b）也对此进行了区分，不论其是程序上的还是实质上的。另外，美国认为专家组干扰了其设置内部决策机构程序的主权，与本案无关，应予否定，因为当事方不能援引其国内法的规定作为不履行条约的理由。
  
  上诉机构认为，此处审议的问题是，根据SA的规定，ITC是否有义务就损害或者威胁作出分别决定。
  
  此处涉及对SA中一个基本问题的解释，即成员是否有权在某一具体的情况下采取保障措施。按照SA的规定，采取保障措施必须具备一定的条件，包括进口增加造成或者威胁造成损害。现在的问题是，“造成或者威胁造成损害”的含义是什么，因为这是确定采取保障措施权利的必要前提。
  
  上诉机构称，它并不关心成员主管当局在采取保障措施时如何作出决定的问题。SA没有说明作出这种决定时的内部决策程序。这完全是成员主权的范围。上诉机构关心的是决定本身；这是WTO争端解决中的有关问题。决定是一个人、100个人，还是象在本案中那样，6个人作出的，都无所谓，但必须看该决定是否满足了SA的要求。
  
  上诉机构在进行条约解释时，向通常所作的那样，是援引《维也纳条约法公约》，即首先看条约的文字。此处的主要规定是确定了采取保障措施条件的第2条第1款。上诉机构同意专家组的观点，认为满足该款中的基本条件属于相关法律问题，在主管当局的公开报告中应为此包括调查结果或说明理由的结论。但应如何理解“造成或者威胁造成损害”这个相关法律问题呢？关键词是“或者”。专家组在推论中没有依据这个词，而是提到了两个不同的定义，认为损害和威胁是相互排斥的。专家组显然认为“或者”的含义是要么这个，要么那个，而不是两者兼备。
  
  上诉机构认为，按照字典 [10]的解释，“或者”既有包括的含义，也有排斥的含义。第2条第1款并没有提供决定性的解释指南。但对于SA中的每一个词，都必须确定一个适当的含义，因此必须看该条约的上下文，即把SA作为一个整体进行考虑。
  
  正如专家组所指出的，第4条第1款是第2条第1款上下文的一部分。事实上，对于“造成或者威胁造成损害”一词而言，第4条第1款是最为相关的上下文，因为该款下了两个不同的定义，对解释这个词起到了关键的作用。上诉机构在美国羊肉案中认为，损害和威胁是不同的，因为它们涉及的时间不同。威胁是尚未发生的损害，其出现与否不能肯定。另外，威胁必须是明显迫近的。迫近是指威胁可能发生的时间，即临近出现的边缘；而明显是指威胁在近期出现的高度可能性。威胁的判断应依据事实，而不能仅仅依据指控、推测或较长期的可能性。上诉机构认为，明显一词也要求有事实证明威胁的存在。因此，明显迫近就要求国内产业显然处于受到严重损害的边缘。
  
  因此，上诉机构同意专家组关于损害和威胁是两个不同的概念，在解释SA时应赋予不同含义的观点。但上诉机构不同意由于这种区别就要求作出分别决定的观点。这两个定义反应了损害在国内产业中出现的情况。损害有一个产生和积累的过程，一般不会突然发生；损害之前常常有明显迫近的威胁。换句话说，损害往往是实现的威胁。虽然调查可以得出关于损害的结论，但威胁转变成损害的准确点有时是很难确定的。但损害肯定是超过威胁的。
  
  上诉机构认为，对威胁和损害进行区别，是为了给采取保障措施的权利设定一个较低的标准。这样规定可以让进口成员较快采取行动。而且，由于威胁是明显迫近的损害，所以损害的标准就高于威胁。
  
  此处讨论的是解释SA的两个基本问题之一，即在某一具体情况下是否有权采取保障措施。如果由于主管当局作出了损害或者威胁的裁决该权利就存在，那么是损害还是仅为威胁就是无关紧要的。鉴于威胁上升为损害的持续状况，损害必定包括但超过了威胁。因此，在损害、威胁或者两者兼备的情况下，都有权采取保障措施。
  
  上诉机构不同意专家组关于损害或威胁分别决定的要求来源于第5条第1款的观点。专家组的结论是依据一种假定，即措施的允许范围决定于两个目标之一：要么是为了防止未来损害的威胁，要么是救济现有损害。上诉机构在下文将提到，保障措施所允许的范围决定于进口增加所带来的严重损害的比例，而不是主管当局对产业状况的定性。因此，专家组对第5条第1款的推论没有解决上诉中解释第2条第1款的问题；事实上与此无关。
  
  上诉机构也不同意专家组从第5条第2款（b）所找的论据。该项说威胁不适用配额方式。这是SA中确定损害和威胁不同法律后果的唯一规定。这是一个应予遵守的例外，但从这个有限的例外不能得出一般的规则。而且，这种例外情况与本案的钢管措施无关。从该项看不出ITC没有作出分别决定就不符合SA。
  
  上诉机构认为，GATT的实践也支持这种观点。GATT中唯一的相关案件是1951年的美国毡帽案，工作组认为进口增加已经给美国生产商造成或者威胁造成了负面影响。工作组并没有要求作出分别决定。另外，从GATT第19条和SA的谈判历史中，也找不到作出分别决定的要求。但上诉机构强调，每个保障措施都必须符合SA的第5条第1款第一句话，即保障措施应在必要范围内实施。
  
  因此，上诉机构推翻了专家组认为SA要求作出分别决定的裁决。
  
  5、调查和适用之间的对等性
  
  专家组认为韩国没有初步证明美国违反了第2条和第4条。
  
  韩国对此提出上诉，认为专家组为初步违反设定了一个错误的标准，是对待当事方所提出的观点和证据的严重错误，并且给韩国确定初步违反设定了一个任意性的、错误的最低标准。
  
  美国则支持专家组的结论，认为韩国没有证明ITC未专门针对NAFTA之外的进口进行损害分析。尽管ITC报告脚注168对有关数据进行了详尽的讨论，韩国仍然凭空认为ITC的分析在法律上没有意义。美国认为专家组正确地否定了这一观点，认为脚注168明确是ITC公布决定的一部分，包括了ITC的调查结果。
  
  上诉机构认为，ITC是通过产品税号和商业特点确定产品，进而划定调查范围的，而没有涉及产品来源。在确定进口是否增加时，ITC考虑了所有来源的进口，依据的是整个进口的数据。在考虑进口增加给美国国内产业造成的损害时，ITC将美国生产商所占份额与所有进口所占份额进行了对比。在进行因果关系分析时，ITC评价了进口增加，发现进口增加及其随后市场份额从国内产业向进口转移，与国内产业状况从良好到恶化是同步进行的。这个结论以及对进口增加的先前分析，依据的是ITC报告中包含所有来源进口的数据。因此，ITC在调查中考虑了所有来源的进口，包括加拿大和墨西哥的进口。但这两个国家的进口被豁免适用于该保障措施。因此，调查中的进口与适用于措施的进口之间有差距。
  
  上诉机构认为，韩国已经证明了ITC在调查中考虑了所有来源的进口。韩国也证明了加拿大和墨西哥的进口被排除在措施之外。这足以初步证明钢管措施缺乏对等性。韩国没有必要涉及ITC报告或其脚注中的数据。不仅如此，要求韩国辩驳ITC报告中的数据，就给韩国施加了其不可能承担的责任，因为韩国作为出口国，无法获得有关数据对进口进行自己的分析。
  
  再来看看美国是否成功辩驳了韩国的观点。美国为了做到这一点，必须证明ITC提供了合理、充分的解释，明确确定非来自NAFTA的进口满足了适用保障措施的条件。
  
  在专家组程序和上诉中，美国依据的是脚注168。专家组认为该脚注包含了ITC的调查结果，即非NAFTA进口在调查期内有绝对和相对的增长；该脚注也包含了裁定非NAFTA成员的进口对国内产业造成严重损害的基础。
  
  在上诉中，韩国认为该脚注的第一句话表明，ITC没有说明在加拿大和墨西哥被排除的情况下，调查结果仍然不变。因为这一句用的是条件句：即使排除这两国的进口，也会得出同样的结论。因此，该脚注在法律上没有意义。
  
  上诉机构认为，韩国的理解是错误的，因为脚注第一句话之后的用语表明，ITC考虑了非NAFTA的进口在调查期内是否有重大增长。因此，第一句话为条件句，不能使整个脚注无效。
  
  上诉机构接着要确定的，是脚注168是否满足了对等性的要求。该脚注有两个部分：非NAFTA来源的进口在调查期内有重大增长，非NAFTA来源的进口构成了严重损害结论的基础。但脚注没有明确说明来自非NAFTA的进口增加本身就造成了损害或者威胁，也没有就这些事实如何得出这一结论作出合理、充分的解释。意思必须明确表示，而不应仅仅是隐含的。也许脚注提供了损害结论的基础，但这是不够的。脚注没有明确说明适用于措施的进口满足了适用保障措施的条件。因此，美国没有能够辩驳了韩国的观点。
  
  因此，上诉机构推翻了专家组关于韩国没有初步证明缺乏对等性的结论。美国违反了第2条和第4条，因为美国在分析进口增加造成损害或威胁时包括了加拿大和墨西哥，但采取措施时排除了这两个国家，而没有提供合理、充分的解释，明确说明非NAFTA进口本身满足了适用保障措施的条件。
  
  上诉机构指出，这个裁决不是预断第2条第2款是否允许成员将来自自由贸易区成员的进口排除适用于保障措施。上诉机构认为没有必要，所以就没有对GATT第24条是否允许成员免除自由贸易区伙伴的进口，从而背离SA第2条第2款。GATT第24条是否为SA第2条第2款的例外，这个问题只有在两种情况下才是相关的。一种情况是在调查中，被免除的进口未被考虑进严重损害的决定。另一种情况是，在作出严重损害决定是考虑了被免除的进口，而且主管当局还明确通过合理、充分的解释，确定来自自由贸易区之外的进口本身就满足了采取保障措施的条件。第一种情况在本案中不存在，因为免除的进口被考虑了。第二种情况也不存在，因为主管当局没有明确确定这一点。因此，上诉机构没有必要考虑GATT第24条的问题。因此，上诉机构认为专家组对这两个问题的结论是未决的，没有法律效力。
  
  6、其他因素的损害性后果未归为进口增加
  
  专家组认为，ITC没有充分解释如何确保其他因素造成的损害没有被归为进口增加，因此美国违反了第4条第2款（b）。
  
  美国对此提出上诉。美国认为，专家组的结论是错误的，因为它依据的是这样的理论，即ITC在确定任何其他因素所造成的损害是否大于进口增加所造成的损害时，是在进行被专家组认为不符合第4条第2款（b）的因果关系分析。此外，美国认为ITC在分析中，明确解释了如何确保其他因素的损害不归为进口增加的问题。
  
  上诉机构指出，ITC在进行因果关系分析时，采用的是美国法中确定的标准，即确定有关产品进口增加的数量是否成为严重损害或威胁的一个“实质性原因”，而这个词在美国贸易法中的意思是“重要的，且不低于其他原因”。因此，ITC调查和决定时使用的是这个标准。但上诉机构强调，本上诉审查的不是美国法中的这个标准本身，而是其适用于本案的情况。
  
  在调查中，ITC确定了几个进口增加之外的给钢管产业造成损害或威胁的因素。在适用实质性原因标准时，ITC分析了这些因素的相对重要性，以确定这些其他因素与进口增加相比是否更为重要。ITC特别注意了钢管需求下降这个因素。ITC虽然承认需求下降导致了严重损害，但并不比进口增加重要。ITC因此得出结论，认为满足了实质性原因的标准，进口增加与严重损害之间的因果关系存在。
  
  上诉机构指出，第4条第2款（b）对采取保障措施规定了两个不同的法律要求，即因果关系；进口增加之外的因素所造成的损害不得归为进口增加。该项没有要求进口增加是严重损害的唯一原因。也就是说，进口增加与其他因素共同造成了严重损害，也能满足该项的要求。
  
  对于第二个法律要求，上诉机构在美国面筋案中曾指出，主管当局必须考虑进口增加的后果以区别于其他因素的后果。在美国羊肉案中，上诉机构指出，只有在其他因素的损害性后果被区别开来以后，主管当局才能作出进口增加造成损害性后果的决定。否则，完全依据对原因之一的进口增加进行的评价就是不可靠的，因为这是推定其他因素没有造成归因于进口增加的损害。第4条第2款（b）的未归为要求排除了这种推定，而要求主管当局适当评价其他因素的损害性后果，以便这些后果从进口增加的后果中剥离开来。这样才能作出真实的、实质性的因果关系决定。主管当局就其决定作出明确的解释是一项程序性义务。 [11]
  
  美国认为履行了这一义务，因为它在评价了所有可能的原因后，认为进口增加比其他原因更为重要。韩国则认为ITC虽然承认需求下降造成了损害，但没有解释这种损害的性质和范围，没有适当地将这种后果与进口增加的后果进行分离，也没有合理和充分地解释这些事实如何支持其决定。
  
  上诉机构在审查了美国提出的上诉文件后认为，ITC没有证明其他因素的损害未被归为进口增加。
  
  另外，对于美国所说的专家组认为美国的因果关系确定方法天生不符合第4条第2款（b）的问题，上诉机构不予支持，因为专家组没有作出过这种决定。
  
  因此，上诉机构维持了专家组的裁决。
  
  7、钢管措施的适用：明确的理由和允许的范围
  
  专家组没有支持韩国根据第5条第1款提出的主张。
  
  韩国对此提出上诉。韩国认为，该款第一句话有两个义务：程序性义务和实质性义务。这两个义务的性质是不同的。美国违反了这两个义务，而专家组作出了错误裁决。
  
  上诉机构指出，此处要审查的，是解释SA的两个基本问题中的一个，即措施的采取是否在必要的范围内。
  
  （1）适用时明确证明钢管措施
  
  专家组认为美国没有必要在适用时证明钢管措施是阻止或者救济严重损害和促进调整所必需的。韩国对此提出上诉，认为保障措施适用时必须证明这一点，这是一项程序性义务。如果维持专家组的裁决，将严重损害第5条第1款第一句话中的基本纪律，导致权利滥用。
  美国则认为此处没有这种程序性义务。协议要求证明某些类型的数量限制，但没有要求总体证明保障措施。
  
  上诉机构在韩国奶制品案中曾充分讨论过第5条第1款的问题。在该案中，专家组认为，成员在适用保障措施的建议或决定中，应当解释他们如何考虑有关事实，他们为什么认为在作出决定时，采取的措施是救济严重损害和促进产业调整所必需的。专家组认为，不论保障措施是否为将进口数量减少至过去三年平均进口水平以下的那种数量限制，都应满足这个要求。上诉机构推翻了专家组的这个结论，认为该款没有这种广泛的义务，只要数量限制符合过去三年的平均进口水平，就没有义务作出这种证明。因此，除了这个例外，成员在采取措施时都没有必要证明其措施在必要限度内。上诉机构在该案中所确定的是，第5条第1款有一个一般性的实质性义务，即保障措施必须在允许的限度内实施；以及一项特殊的程序性义务，即对这种特殊的数量限制要给予明确的证明。该款并没有规定采取措施时证明其符合该款的一般性的程序性义务。
  
  在本案中，由于钢管措施不是数量限制，所以上诉机构维持了专家组的裁决。但这并不意味着该措施就无需证明，或者对该措施的多边监督就受到了影响。采取保障措施的成员必须履行很多义务，而要履行这些义务，就必须明确说明和证明该措施的范围。例如，将不同因素的损害进行区分并且在报告中予以分析，就是要求提供采取该措施的充分动机。这都是提供充分的说明，并对允许的范围提供标准。
  
  （2）钢管措施的允许范围
  
  专家组认为韩国没有初步证明美国违反了第5条第1款中的一般性实质性义务，即措施是在必要范围内实施的。
  
  韩国对此提出上诉。韩国认为，因果关系分析与措施的范围之间有一种联系；措施的范围应限于进口增加所带来的严重损害。ITC不能保证其他因素造成的损害未归为进口增加，因此就无法确保措施仅适用于进口增加所带来的损害。韩国认为，这足以证明韩国履行了初步证明的责任。
  
  美国辩称，钢管措施不是为了救济其他因素的损害性后果。但美国指出，保障措施不必限于针对进口增加所造成的损害，还可以包括其他因素造成的损害。美国援引了上诉机构在美国面筋案中的观点：主管当局应对进口增加和其他因素造成的损害进行区分，但区分不一定是要求进口增加本身就能够造成损害，也不要求将其他因素造成的损害排除在损害裁决之外。
  
  上诉机构首先指出，美国误解了面筋案中上诉机构的观点。在该案中，上诉机构审查的是适用保障措施两个基本问题中的一个，即权利的问题，而不是范围的问题。美国认为上诉机构说严重损害是指产业的整个状况，所以严重损害就是指整体严重损害。但上诉机构在该案中并没有提到范围的问题。
  
  第5条第1款要求措施仅在防止或者补救严重损害和促进调整的必要范围内实施，为措施规定了最大允许的范围。“必要限度”一词本身不能说明限度到底是什么；关键在于“严重损害”指的是什么。专家组没有回答这个问题，因为专家组没有涉及这个实质性义务。上诉机构认为，这个“严重损害”就是主管当局根据第4条第2款所确定的严重损害，因为SA未在不同条款中对严重损害一词进行区分。但这并不意味着严重损害就指严重损害全体，因为第5条第1款没有“全体”这个词。
  
  上诉机构认为，从上下文看，第4条第2款（b）的未归为要求有助于解决此处的问题。未归为要求是一个标准，是确保仅将全体损害中的适当份额分摊给进口增加。这也说明了措施的允许范围。要求调查当局确保进口增加与严重损害之间的因果关系不要建立在其他因素所造成的损害的基础之上，同时却允许成员采取涉及所有因素所带来损害的保障措施，这是不合逻辑的。从整个WTO协定看，这种理解也是正确的。在涉及《纺织品和服装协定》的美国棉纱案（2001年）中，上诉机构认为，归为出口成员的严重损害必须与来自该成员的进口所造成的损害相对应。上诉机构在该案中援引了DSU第22条第4款的规定，即中止减让的水平应与抵销或减损的水平相等。如果允许对出口商采取的保障措施超出了进口增加所造成了严重损害，那么保障措施这种不是为了保护国内产业免受不公平或非法贸易做法损害的例外救济，其适用就比反倾销和反补贴税这些手段更为严格。那么WTO就应当理解为限制针对不公平贸易做法的措施的范围，反而不这样限制针对公平贸易的措施的做法。
  
  上诉机构认为，SA的目标也支持这种理解，因为SA是针对进口和适用于进口的措施的，所以保障措施应只针对进口的后果而采取。
  
  上诉机构还指出，习惯国际法中关于国家责任的规则也主持这种理解。联合国国际法委员会起草的关于国际过错行为国家责任的草案第51条规定，对应措施必须与受到的损害相等。虽然这个文件视为生效，但已经被公认为习惯国际法原则。美国也承认这一点。
  
  综上所述，第5条第1款的必要范围是指保障措施应仅适用于涉及归为进口增加的严重损害的范围。
  
  关于专家组是否错误地认定韩国没有初步证明美国未履行其第5条第1款义务的问题，上诉机构认为，韩国已经证明美国违反了第4条第2款（b），因此就初步证明了钢管措施未在必要限度内实施。由于美国未对这一点进行辩驳，所以上诉机构认定美国的措施超出了必要限度。因此，上诉机构推翻了专家组的裁决。但上诉机构强调，这并不是说违反第4条第2款就自动违反第5条第1款。
  
  8、结论
  
  （1）基于不同的原因，维持专家组关于美国没有提供事先磋商的充分机会，违反了第12条第3款的结论；
  （2）维持专家组关于美国没有努力保持实质对等的减让水平，违反了第8条第1款的结论；
  （3）维持专家组关于美国违反第9条第1款不将措施适用于发展中国家的义务的结论；
  （4）推翻专家组关于美国违反第3条第1款和第4条第2款要求作出分别决定的结论；
  （5）推翻专家组关于美国没有违反第2条和第4条将加拿大和墨西哥豁免的结论；
  （6）修改了专家组关于美国没有违反GATT第1条、第13条第1款和第19条将加拿大和墨西哥豁免的结论，认为这个结论是未定的，没有法律效力；
  （7）维持专家组关于美国违反第4条第2款（b）没有证明因果关系的结论；
  （8）维持专家组关于美国根据第5条第1款没有义务在采取措施时证明措施为必需的结论；
  （9）推翻专家组关于韩国没有初步证明美国违反了第5条第1款的必要范围的结论，认定美国的措施超出了必要限度。
  
  上诉机构建议DSB要求美国使其钢管措施与SA和GATT保持一致。
   
  
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   [1]  Circular  Welded  Carbon  Quality  Line  Pipes，简称Line  Pipes，即普碳焊管，简称管线管或道管。本文简称钢管。主要用于采集和输送石油及天然气。
   [2]  韩国要求专家组对其提出的有关美国总统保障措施的主张和有关ITC调查的主张都作出裁决，而应避免误用司法节制原则（avoid  false  judicial  economy），因为在本案中，司法节制不能解决争议，而只能使争议拖延。按照美国法律的规定，对措施和对调查，是相互独立的主张。如果专家组裁决调查不合法，美国可以实施这个裁决，但仍然维持保障措施。由于解决与WTO不一致的调查问题并没有纠正保障措施中的错误，要让美国完全实施专家组裁决，就必须对这两个单独的主张都进行审查。否则韩国就不得不再次申请设立专家组，以解决这两个独立的问题。韩国为了防止专家组误用司法节制原则给自己造成时间上的拖延，从策略上考虑，在书面陈述中，先写措施违法的问题，后写调查违法的问题。
  专家组虽然未对韩国在这个请求作出裁决，但专家组显然接受的韩国的要求，即对措施和调查都进行了审查。
   [3]  专家组认为，可能有充分的理由只重复第13条的某些规定。只有部分第13条第2款（d）的纪律在SA第5条第2款（a）重复了，可能是为了通过SA引入配额模式，谈判者显然不想适用第13条第2款（d）的所有纪律。没有完全复制，并不一定意味着未复制的部分不再适用；相反，这可能意味着第5条第2款（b）的配额模式不允许成员背离那些未复制的部分。换句话说，由于就第13条第2款（d）的所有纪律而言，配额模式可能不适用，可能就有必要在第5条第2款（a）中明确所适用的部分。
   [4]  专家组认为，SA脚注1也确认了这一点。上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案（有关关税同盟的成员实施保障措施的案件）中认为，第一句的通常含义是，当关税同盟作为单一整体或代表一个成员实施保障措施时，该脚注才适用。韩国认为，脚注的最后一句不适用于本案，因为本案是自由贸易区的问题。但美国认为，上诉机构对专家组基于第一句和第三句所作的分析得出了结论，但专家组和上诉机构都没有涉及最后一句，也没有说该句如何影响整个脚注的含义。因此，美国认为上诉机构的裁决没有为解释最后一句提供指导意见。
  专家组称同意美国关于上诉机构裁决地位的意见。上诉机构没有基于最后一句作出关于关税联盟豁免的裁决。但上诉机构也没有被要求审理脚注1对自由贸易区适用的问题。因此，上诉机构没有解决钢管措施案所面对的最后一句适用于自由贸易区的问题。事实上，最后一句本身表明，它并不限于关税联盟采取保障措施的情况。特别是，最后一句提到了第24条第8款。该款有两段：第一段涉及关税联盟，第二段涉及自由贸易区。既然是提到了整个第8款，而不仅仅是第一段，表明该句也提到了自由贸易区。因此，即使前三句涉及保障措施在关税联盟情况下的适用问题，最后一句对第8款的广泛援引也使该句包括了自由贸易区。
  关于该句对第2条第2款非歧视要求适用的影响问题，韩国指出，脚注是在第2条第1款的“成员”项下，而不是在第2款项下，因此韩国认为该句不适用于第2款的非歧视要求。专家组指出，在阿根廷鞋类保障措施案的专家组认为，脚注是在第1款的“成员”项下的，因此它明确仅指谁能实施措施的问题，而不是可能受到影响的供应国的问题。如果是为了有广泛的含义，起草者就会把脚注放在第2条的标题项下，或者放在两款的后面。起草者没有这样做肯定是有用意的，在解释时应予考虑。但专家组和上诉机构没有被要求审查最后一句，因此他们的裁决对该句是否超出第1款的“成员”，没有提供指导。
  专家组分析，脚注最后一句以“本协定的规定不得”（nothing  in  this  Agreement）开始。这一用语的通常含义表明，最后一句事关保障措施协定作为一个整体，而非仅仅第2条第1款。将该句解释为仅适用于“成员”一词，而不是协定整体，就会是开头的用语毫无意义，因而违背了条约有效解释的原则。此外，该句也提到了“保障措施协定的任何规定都不得”，当然也包括了第2条第2款的规定。
  专家组已经裁决第24条可以用于辩驳根据第19条提出的主张。从后果上看，该裁决也触及了解释第19条和第24条第8款之间关系的问题。专家组还得出结论，认为第2条第2款不能预断对这种关系的解释。两个结论结合起来看，专家组认为，第24条也可用于辩驳根据第2条第2款提出的主张。
  韩国曾援引WTO协定附件1A的解释性说明，即在GATT条款与WTO协定附件1A条款抵触的情况下后者应优先适用。但专家组认为，假设SA第2条第2款与GATT第24条在非歧视的问题上有抵触，则这种抵触也因为脚注最后一句而得到了化解（因为第2条第2款不得影响在某些情况下，第24条可以用于辩驳根据第19条提出的主张）。
  韩国还提出豁免加拿大和墨西哥的进口，使韩国进口的竞争力下降了。专家组认为，这可能是对的。但这正是自由贸易区的目的。自由贸易区总是要形成有利于成员的歧视。
  韩国还进一步提出，第2条第1款和第2款之间的对等性也要求该措施适用于所有进口；由于所有的进口都包括在第1款的决定中，对等性就要求该措施适用于所有进口。专家组称，鉴于以上的结论，不能接受韩国的这种观点。对等性原则是指，如果美国想依据第24条豁免加拿大和墨西哥的进口，美国就必须明确说明加拿大和墨西哥之外的进口符合第2条第1款所规定采取保障措施的条件。换句话说，在调查的范围和措施的范围之间有对等性，但对等性原则并不决定调查的范围。
   [5]  “保障措施协定第2条第1款和第2条第2款之间的对等性也要求这些措施适用于所有进口。ITC在脚注中对进口的分析，将来自加拿大和墨西哥的进口加以区别，在法律上是没有意义的。美国只有根据对所有进口所作的严重损害分析，才能实施保障救济。保障措施协定第2条和第4条以及GATT  1994第19条仅仅是针对“进口”而言的。某些进口被排除是没有依据的。因此，所有进口都必须审查。”
   [6]  “对第2条的任何其他解释都不符合其一般含义。不仅如此，这样将导致“选择性保障”机制，即各国可以任意挑选哪些国家被排除在严重损害裁决之外，以排除这些国家适用于该措施。此处发生的正是这样一种情况。因此，由于所有进口都必须包括在第2条第1款的裁决中，对等性就要求措施适用于所有进口。”
   [7]  “总之，美国必须遵守SA第2条第2款，将该措施适用于所有来源，要么取消该措施。正如韩国先前曾经说过的那样，这个结果（即该措施应适用于NAFTA成员）也得到了“对等性”分析的确认。因此，韩国认为第2条第2款的义务是明了的。不需要其他的支持或依据。”
   [8]  “我们认为，假如我们在分析中排除加拿大和墨西哥的进口，我们可以得出同样的结论。在调查期内，从绝对和与国内生产相比的角度看，来自非NAFTA的进口有重大增长。非NAFTA进口从1994年  此处的分别决定是指要么只作出严重损害决定，要么只作出严重损害威胁决定。专家组认为，如果严重损害是正在发生的，那么就不可能在同时是“明显迫近的”。
   [10]  New  Shorter  Oxford  English  Dictionary
   [11]]  上诉机构指出，反倾销协定第3条第5款也有这种未归为要求。

杨国华