论构建我国独特的民事审前程序——从借鉴美国审前程序的视角

【正文】
     不同的诉讼结构下审前程序的含义不同，在集中审理主义下，审前程序指法院受理案件以后到庭审程序之前的一个中间性程序，它具有独立的程序价值，与庭审程序界线明显。在间断审理主义下，因为整个诉讼是由一系列的庭审程序所构成，每一个庭审程序之前都需要一个准备过程，所以审前程序的含义并不明显，叫“庭前准备”更加合适，这个庭前准备程序是隶属于庭审程序的，本身不具有独立性。本文所指的审前程序特指在集中审理结构下构建符合我国国情的独特的审前程序，使审前程序确定争点，固定证据，实现诉讼效率，程序正义，繁简分流，化解纠纷的功能价值得以彰显。
  
  一、我国民事审前程序历史沿革
  由于我国司法传统长期以来对程序正义的忽视，从新中国成立到1982年我国没有一部独立的民事诉讼法，直到1982年才出台了新中国的第一部《民事诉讼法（试行）》。1991年，《民事诉讼法》结束试行时期，正式订立，其中第113~119条规定了“审理前准备”，主要包括：送达起诉状和答辩状；告知诉讼权利义务；告知合议庭组成人员；审核诉讼材料，调查收集必要的证据；通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼等。根据91年的民诉法，法院主导审前准备程序，法官是单一主体，当事人的实质性参与很少。 [1]
  接下来，1993年最高法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》和1998年最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对审前准备作出了比较详尽的规定，其细化了91年民诉法的相关条文，可喜的是还借鉴了美国的审前程序，规定了证据交换、庭前调解等制度。
  随着审判方式和诉讼体制改革的进一步深入，1999年《人民法院五年改革纲要》第16条规定民事审判方式改革要“建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度”。 [2] 据此，2001年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)规定了“举证时限和证据交换”。
  
  二、我国民事审前程序的缺陷分析
  从我国审前程序的历史沿革可见审前程序的改革和完善已经成为我国民事诉讼法中理论界和学术界共同关心的一重要课题，尤以近十年为最。我国大胆借鉴了英美法系的先进制度，引进了证据开示和举证时限制度，取得了一定的成绩。但遗憾的是，因为传统审判方式的影响以及相关制度的匹配规定还不完善,审前程序目前的立法规定难以满足司法实践的需求。目前，实践中审前程序的典型做法模式是：一、法官超职权型，法官在开庭审理之前大包大揽，询问当事人和证人，调查取证，反复调解，审前程序和开庭审理无法区分，在调解不成的情况下，才不得已开庭审理，此时“是非已有定论”，庭审无异“走过场”，这就是所谓的先定后审。 二、“一步到庭”型，即弱化甚至取消审理前的准备而直接开庭。“一步到庭”将审判方式从法官“超职权”纠问式变革为两造“对席辩论”，法官居中裁判的辩论式。凡诉讼中任何争执的解决都建立在当事人辩论的基础之上，这无疑是革命性的变革。 但“一步到庭”同时也矫枉过正了，“一步到庭”常常因当事人在庭审过程中证据突袭而不得不多次开庭，一个案件经过好几次开庭才能完成庭审任务，致使诉讼延迟，效率低下，当事人的诉累增加。 [3] 可见，我国目前的审前程序设计还存在许多弊端，具体分析如下：
  1、不是一个独立程序，不具有独立性
  在庭审阶段作为诉讼程序的母体和核心阶段的传统司法理念下,任何审前程序的设置无非都是建立在有助于顺利、有效、及时地开展庭审活动的价值基点之上。 [4] 但是，随着价值观念的转变以及司法实践的需求，各国都加大了对审前程序的立法重视程度以及实务上的运作幅度，使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系。 [5] 甚至在英美法系的一些国家，“审前”这个词不再是审判的前奏,相反,它被设定为一个无须审判而结束案件的途径 。 [6]然而，在我国，审前程序基本处于虚设状态，充其量只能算做庭审程序的一个附属阶段，处理一些事务性工作，法院以及双方当事人对争端的解决，其重心几乎完全置于开庭审理之后，审前程序独有的价值功能难以彰显。
  
  2、 借鉴国外先进制度只停留在文字层面上
  近几年来，我国在民诉程序的改革中借鉴了许多英美法系和大陆法系的先进体制，采用其术语。而审前程序的改革主要借鉴了美国的，例如我国《证据规定》规定了举证时限和证据开示制度。但是法律的制度规定根植于其法律文化土壤中，“证据开示”是美国法特有的诉讼制度，哈泽德指出：“广泛的证据开示虽是历史较短的程序上事务，但它反映了普通美国人的政治上的基本价值观。” [7] 美国的证据开示制度乃基于美国对抗制下一次性的集中审理模式，我国一方面致力推行以“证据开示”为名的审判方式改革，另一方面仍然坚持间断审理主义、奉行法官职权主义。这样的法律移植只能是简单的停留在文字层面上，这样的改革在司法实践中发挥的作用只会是微乎其微。
  
  3、主体单一，缺乏当事人的互动参与
  从西方各国民事诉讼法看，虽然各国审前程序的内容及做法不同，但都是由以当事人收集并提出证据，由当事人确定纠纷为事实的争点，尤其是英美法系国家，通常以当事人主义的结构模式来塑造民事审前程序。然而在我国，在法官超职权模式下，法官包揽调查取证、庭前反复询问调解，当事人自己提的异议，如果不在法官视野里，或没有引起法官注意，就不会被法官采纳。当事人在事实调查中仅仅起辅助作用，《民事诉讼法》第66条规定的当事人互相质证，要么被忽略，要么徒具形式。 [8] 在“一步到庭”模式下，审前程序的价值很难显现，更别说当事人能够在审前程序中明确争点，固定证据，达成和解。“整个审前活动的内容、范围和方式完全由法院指挥和控制，人民法院实际成为审前准备的唯一主体”。
  
  4， 审前程序功能单一，不利于当事人之间和解
  审前程序的一重要功能是促进和解。20世纪90年代以来，世界上多数国家面临着“诉讼爆炸”的危机，在我国亦存在积案居高不下的情形，由此产生司法纷争解决多元化的需要。美国民事诉讼中95%以上的案件是在审前准备程序中通过和解得以解决的。 [9]因为通过当事人之间对于争点和证据的反复交锋，争点已经明确，证据已经固定，当事人已经对诉讼结果有了较为清晰的判断和预测，此时的和解对当事人来说是十分明智的。然而我国的审前程序根本无法发挥当事人之间就争点事实，证据材料的反复交锋的功能，以致很难促使当事人之间达成和解。
  
  三、在两个调整的指导思想下构建我国独特的审前程序
  笔者认为，在设计我国民事审前程序时首先要明确两个调整的指导思想：一是审前程序结构的调整，即从间断审理向集中审理转变。相对于间断审理，集中审理诉讼程序按照科学合理的原则加以设计，要求在立法和司法的层面合理地配置程序资源，达到以最小投入获取最大收益。第二个调整是审前程序模式的调整，即从完全的法官职权主义模式向当事人主义为主，职权主义为铺模式转变。程序正义在诉讼制度上的首要表现是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人,都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。 [10] 基于程序正义，当事人为审前程序的当然主体是毋庸置疑的。当事人主义模式反映了民事诉讼的本质属性和基本特点，也是私法当事人意思自治的应有之义。但任何一种程序模式都是该国文化传统、历史背景、人文环境、经济基础等诸种因素沉淀的选择，鉴于我国诉讼职权主义传统的影响以及律师制度的不发达，并考虑到仅仅奉行当事人主义所带来的高昂费用，诉讼拖延等弊端。总体来说，英美法系和大陆法系对于诉讼程序模式相互吸收彼此优点的趋势在近几年越加明显，美国民事审判开始引进德国的法官控制诉讼制度，德国也越加重视当事人在诉讼中的参与。笔者认为，我国的审前程序模式也应当吸收两种模式的先进点，采用以当事人主义为主，职权主义为铺的模式更切实可行。
  
  四、 构建我国独特审前程序的具体设计
  如何构建我国独特的审前程序，笔者认为，在基于我国国情基础之上，贯彻两个调整的前提下，引进
  美国的先进审前制度，实现审前传统结构模式的变革和更新，以现代化，科学化与合理化为基准建构“审前程序+集中庭审”的二元诉讼型结构模式，彰显审前程序所具有的确定争点，化解纠纷的功能。具体设计如下：
  （一）、构建互动的诉答制度
  在美国，送达诉讼文书是原告的义务，美国诉答制度体现“起诉、答辩、反答辩……”的互动过程，使争点和攻击防御方法明朗化、集中化。 [11] 我国目前诉答程序只具有向对方当事人通知的功能，诉讼文书由法院工作人员（法警、书记员甚至承审法官）直接送达为主，诉答方式只规定了起诉状和答辩状，答辩状甚至可以不提交。我国《民事诉讼法》第113条规定，是否答辩是当事人的诉讼权利，被告可以选择提出或不提出。被告不提供答辩状已经成为我国民事诉讼中一个突出的问题，被告不答辩，致使案件信息无法在当事人之间动态交流，法官对案件信息也不能全面掌握，实质上被告完全可以通过拒绝答辩来隐蔽自己的诉讼主张以及相关证据以待庭审突袭，致使审前程序整理争点，固定证据的功能难以实现。因而，笔者认为，答辩不仅是被告的一种权利，而且应该是被告的一项诉讼义务。构建互动的诉答制度应注意以下几点：（1）时间限制：被告提交答辩状的时间应当限制在起诉受理阶段，即送达诉状副本的十五天内；（2）内容确定：答辩状的内容应当包括对原告诉请的基本态度，即承认或否认原告的主张以及被告对其抗辩的事实及证据，并且规定当事人应当受答辩状内容的约束，以避免虚假答辩；（3）制裁措施：建立答辩失权制度，即如果被告拒绝答辩的则意味着其对原告的诉请、事实证据的默认，从而使被告在庭审中丧失答辩的权利；（4）法官释明：由于目前我国公民法律知识水平不高，法律意识不强，以及律师制度的不发达，法官应根据实际情况对被告给予必要的提示和说明，以保护被告的合法权利。
  
  （二）、完善证据开示制度
  证据开示是美国民事诉讼法一个特有的制度，发展到现在，已经明显地具备了系统性、具体性、现代性和科学性的特征了。《联邦民诉规则》规定，双方当事人必须主动向对方当事人出示与请求有关的信息和证据。证据开示要求由当事人提出，不需要法院事先批准。 [12] 通过证据出示———交换———再出示———再交换这样一个往复来回、不断深入的动态过程，与案件有关的所有证据材料能够在当事人之间得到交流。证据开示改变了以往当事人仅仅靠在法庭上突然袭击即可胜诉的机制，明确规定了不属于保密特权的任何相关资料，均应当予以在双方当事人之间进行开示，使当事人对案件有一个更为全面客观的认识，当事人能够重新审视自己以及对方的主张和立场甚至预测审判结果以致能够明智的选择最恰当的纠纷解决方式。 [13] 我国《证据规定》已经借鉴了美国的证据开示制度，但此规定无论是在理论上还是实践中都需要进一步的完善。
  
  1、确立当事人的调查取证权利
  美国民事诉讼程序中，同时规定了证据的交换程序和证据的收集调查程序。这两种程序密切联系，互相配合，共同为证据的准备服务。我国民事诉讼法第50条第1款规定“当事人有权收集、提供证据。”然而，民诉法中并没有当事人调查取证程序的具体规定，实际上，我国当事人的调查取证权是虚化的。我国民诉法规定法院是调查取证程序的主体，法院依职权调查取证有制度上的保障，但是这是建立在职权主义视角下的立法。已如前述，我国应当建立以当事人主义为主的程序模式，立法应当在调查取证的权利配置和程序设定上作出相应的变化，予以当事人调查取证权制度保障。再者，从另一角度，当事人的调查取证权实际上也是证据开示制度实施的必要条件，因为从逻辑上来说，当事人之间的证据开示的前提是有证据可供开示。如果没有证据，那么，证据开示又从何谈起呢？ 鉴于此，我国必须在立法上对当事人的调查取证权的具体程序予以完善。
  
  2、明确规定证据开示的范围
  美国证据开示的范围很广，“当事人可以获得除保密特权外的任何有关事项的发现”。美国对于保密特权的规定包含四种：律师与委托人之间的，夫妻之间的，医生与患者之间的，神职人员与忏悔者之间的保密特权。我国立法对证据交换范围并未具体规定，既不要求明确争点，也不要求把双方当事人持有的证据固定化。笔者认为，与案件的诉讼标的相关的任何材料都应当出示，不仅包括将要作为庭审出示的证据材料，也包括不将出示但与案件诉讼标的有关联的材料；不仅包括直接的必然的联系也包括间接的偶然的联系。具体说，只有三种反对被认为有效：其一，与案件毫不相干的材料；其二，证据开示要求过分加重对方负担，但只适用于举证责任过重或可以其他方式提供信息的情况；第三，属于保密特权范围的信息，即涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私，律师与委托人之间的保密特权，近亲属之间的保密特权，医生与病人之间的保密特权。 [14]
  
  3、证据开示方式的细化规定
  借鉴于美国的证据开示方式，我国开示的方式可采取：（1）笔录证言：适用于录取当事人或证人的证言，在双方当事人及其代理人在场的情况，由法院的审判人员主持，询问对方当事人或证人以获取证言并予以记录的程序，至于当事人和证人是否要宣誓，笔者认为还是必要的，这在一定程度上能够起到避免伪言伪证的作用。（2）质问书：即当事人可用书面形式质问对方当事人或证人，受问人必须全面地作出书面答复并签字。（3）查验文件、物品：可以向对方当事人或第三人要求提供有关的书面材料或物件,勘验不动产并作成记录。（4）自认请求书：一方当事人向对方当事人提出的，要求其承认与案件有关的事实或相关文件的真实性。（5）身体和精神状态检查：如果当事人的健康成为诉讼争点时，经法院同意可以检查当事人的身体和精神状态。
  
  4、证据开示中的法院保护命令和法院制裁
  美国《联邦民诉规则》26条规定，在证据开示程序中，如果一方当事人利用该程序有意给对方当事人制造困惑，进行刁难，带来麻烦，使证据开示无法正常进行时，对方当事人即可向受诉法院或有关法院请求保护命令。法院应依据正义的要求，作出命令以保护当事人的正当利益。具体包括：（1）可以判处不服从法院命令的人藐视法庭罪，处以拘留、罚金等相应的处罚；（2）不回答对方提出的问题时，就可认定对方提出的问题已被证实并禁止再对此问题进行反驳和抗辩；（3）不经庭审就可对不服从法院开示命令的当事人驳回其诉讼或缺席判决该当事人败诉；（4）没有正当理由拒绝向对方出示其占有的证据的，该证据在庭审阶段将被禁止作为证据使用。我国对于违反证据开示制度的制裁措施没有具体规定，鉴于此，笔者认为可以从以下两方面完善：一是惩罚程度，笔者认为虽然不必上到刑法高度，但应根据不同的违反程度由法院予以较为严厉的惩罚，以此杜绝在违反证据开示程序的利益要大于惩罚利益时当事人选择违反证据开示；二是规定相关的证据失权制度和举证时限制度，即未在规定时间内出示的证据材料将不能再在庭审中出示。
  
  （三）、构建协同性的审前主体。
  在当事人主义为主，职权主义为铺模式的前提下，对于审前程序的主体必须理顺法官和当事人的关系。无论是强调对抗制的英美法系国家还是注重法官职权作用的大陆法系国家,审前程序均体现了法官和当事人的共同参与。民事诉讼是以国家公权利解决平等主体之间的私法上的利益纠纷，要处理的对象是民事主体基于意思自治原则可以自由处分的实体权利，法院应最大限度地尊重当事人的处分行为，坚持没有争执即不干预的根本原则。 [15] 具体地说，两者有着不同的任务与要求，当事人是审前程序的主导主体，处于支配和决定争点的地位，而法官则居于相对中立的地位，起着引导、管理、监督和释明的作用，尽量公平合理地分配诉讼资源，实现司法公正与效率。
  
  （五）、构建化解纠纷的多重机制
  在美国，自从90年代ADR（替代性纠纷解决）方式时兴以来，充分利用法庭内外的各种ADR方式解决纠纷已经是其审前程序的一个突出功能。根据美国《联邦民事诉讼规则》第56条规定，对于重要的事实没有争执点的案件，当事人可以申请法院作出简易判决，即这类案件作为法律问题在未经法庭事实审理的条件下作出判决。根据美国《联邦民事诉讼规则》第54条规定，当一方当事人在法定期限内无正当理由不提出答辩状的，法院可以做出缺席判决。 [16] 各国大多都设置了一些具有与开庭审理后所作判决同等法律效力的结案形式，在法律上固定审前程序所形成的权利义务内容，打消当事人的疑虑，从而促进审前程序纠纷解决功能的发挥。在我国，案件不通过开庭审理是无法正常结案的，当事人之间的和解只能以撤诉结案，这种不符合纠纷解决多样化的结案方式，将许多本不必进入庭审程序的案件逼进了庭审程序,不仅造成了程序的极大浪费，也直接降低了审前程序纠纷解决的功能。 [17]] 另一方面， 笔者认为，民事审前程序是基于集中审理主义而建构的，在制度设计上具有保障诉讼公正，有利辩论原则和诉讼效益的实现之价值取向，但其本源上最终还是为了高效正当的解决民事纠纷。因此，我国建构化解纠纷的多重机制势在必行，根据不同案件的不同的纠纷解决需要, 可以不经开庭审理作出判决而终结诉讼。比如在事实没有争议的案件适用简易判决；在当事人合意达成的基础上制作成协议书，协议书的内容对双方具有法律约束力；在当事人申请的情况下，法院也可以作出合意判决。此外，我国还应当多借鉴美国的ＡＤＲ制度，建构符合我国司法实践的各种替代诉讼的包括和解、调解、诉讼、仲裁等形式在内的纠纷解决机制，以形成具有我国特色的审前纠纷解决制度。
  
  

【注释】
[1]参见江伟主编：《民事诉讼法》 [ M ]， 人民大学出版社，2000年，P216。
[2]《人民法院五年改革纲要》 [ N ]，《最高人民法院公报》，1999年第6期。
[3] 齐树洁 ，李辉东：《中国、美国、德国民事审前程序比较研究》 [C]，《比较民事诉讼法国际研讨论文集》，中国政法大学出版社，2004年。
[4]汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》 [ J ]，《中国政法大学学报》，97年2期P88。
[5]杨荣馨 民事诉讼原理 [ Ｍ ] 北京:法律出版社，2003。
[6] [美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》 [M]，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，123页
[7] [美]哈泽德：《国际贸易纠纷和民事诉讼一体化——美国民事诉讼的特质和意义》，汪祖兴译，载《司法制度的历史与未来》 [M]，法律出版社，2000年版。
[8]齐树洁 ，李辉东：《中国、美国、德国民事审前程序比较研究》 [C]，《比较民事诉讼法国际研讨论文集》，中国政法大学出版社，2004年。
[9]白绿铉 ：《美国民事诉讼法》 [Ｍ]，北京:经济日报出版社,1996 (Ｐ 86)
[10] [日]谷口安平 《程序的正义与诉讼》 [Ｍ] 王亚新,刘荣军译，中国政法大学出版社,1996，Ｐ12。
[11]齐树洁 ，李辉东：《中国、美国、德国民事审前程序比较研究》 [C]，《比较民事诉讼法国际研讨论文集》，中国政法大学出版社，2004年。
[12] 参见王景琦：《欧美民事诉讼程序》 [Ｍ]，法律出版社1998年版，P212页以下。
[13]参见汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》 [ J ]，《政法论坛》，2004年第4期
[14]参见 [美]哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》 [Ｍ]，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，P119。
[15] 参见汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》 [J]，《政法论坛》，2004年第4期
[16]杨荣馨：民事诉讼原理 [Ｍ] ，法律出版社，2003，P371。
[17]参见汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》 [J]]，《政法论坛》，2004年第4期。

金夏