私分国有资产罪若干问题探讨

 私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。增设私分国有资产罪有利于加强国有资产的保护，对于防止国有资产流失具有重要意义。设立本罪解决了在司法实践中查处集体私分案件无法可依的局面，符合社会主义法治原则。有利于加强对国有资产的法律保护。此外，刑法设置这一罪名有利于明确打击范围。正如有的学者所指出的，私分国有资产罪在本质上是一种共同犯罪。因为在单位直接责任人员将国有资产私分后，单位的其他人员在明知单位的国有资产性质的情况下，仍然接受了国有资产的份额。因此，实际上是参与了国有资产的私分行为，但刑法中规定只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。所以，打击范围是适度的。因为犯罪圈的划定直接影响到刑法的实际效果和刑法价值的实现。但如何有效地适用刑法，惩罚预防这一犯罪，意义尤为重大。

    一、私分国有资产罪的客观方面

    根据现行刑法的规定，私分国有资产罪的客观方面表现为违反国家规定，将国有资产以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。首先，必须是违反国家规定。所谓违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会和国务院有关国有资产使用、管理和保护、处理等的法律、行政法规。例如违背了国家关于国有资金与企业资金的分帐比例管理制度，擅自将国有资金转为企业资金，进而私分国有资产者。其次，必须是以单位名义将国有资产集体私分给个人。所谓以单位名义是指由单位领导班子集体决策或由单位负责人决定并且通过直接责任人员经手实施，将国有资产私分给本单位所有职工或大多数职工，通常可以采用公开或半公开的形式，以单位分红、单位发奖金、单位下发的节日慰问费等名义进行。

    很多人认为，以单位名义，是指经单位领导、负责人或者单位决策机构集体研究决定或者是单位全体成员共同议定后，由单位统一组织进行私分。这些学者强调私分的前提是集体研究决定，如果不具备这一前提条件，就不能算是集体私分国有资产。我们认为，如果只是在单位内的几个负责人私分或者只是在少数单位职工中私分，应按贪污罪处罚。在我们看来，以单位的名义集体私分国有资产重在集体私分国有资产的行为，而不应过分强调对于私分之前的集体决策行为。一般而言，私分国有资产都是集体决策，然后再集体私分的。但是我们不能否认在少数情况下，在某些主要主要领导的决策下，集体私分了国有资产。这种情况同样应当按照私分国有资产罪处理。因为在这种情况下，其他人虽然未参与决策，但是这些人员并没有提出反对意见。所以，从国有资产的保护角度出发，对于这种情况按照私分国有资产罪处理为宜。

    此外，私分必须是将国有资产私分给本单位所有职工或大多数职工。一般而言，私分国有资产多数是在本单位的全体职工之间进行的，但也不排除少数情况下，本单位的多数职工参与私分的情况。甚至，在某些时候与本单位小团体利益有某种关系的人也会得到私分的国有资产。这些个别情况都不应影响对国有资产罪的认定。私分国有资产的数多数是集体均分，但是也不排除少数情况下，单位按照职工认可的方式决定分配数额的大小。如有的学者提出，私分可以按照不同的标准进行，如根据级别、工龄的长短进行差额分配，也有可能是对单位贡献的大小来决定分配的数额，这些方式不影响本罪性质的认定。我们认为，这一观点是有道理的。

    私分国有资产的形式多种多样。私分国有资产的通常方式是通过“发奖金”，“发补贴”，发岗位津贴等方式，把应当上缴国家的税金或者其他资产分给本单位职工个人。集体私分给个人，是指行为人以单位的名义，将国有资产按人头分配给本单位全部或部分职工，这里所谓个人，指的是该单位的职工。刑法学界有论者总结认为，司法实践中，集体私分国有资产的形式主要有：一是将应上缴的国有资产私自截留予以私分，如将应上缴财政入账的税费予以截留私分；二是行为人采取各种不正当的手段将国有资产骗人自己的手中，然后私分；三是将其他应上缴的收入私分。也有论者认为，目前私分国有资产的表现形式有：一是巧立名目假借股份制、企业改革等名义私分国有资产；二是趁企业改制如搞股份制、出售、合资合作以及合并等时机私分国有资产；三是趁机构调整如关、停、并、转在即，抓紧私分国有资产。

    近年来私分国有资产的形式主要有：一是利用机构改革、调整之机?单位合并或分　，趁财务管理混乱而混水摸鱼；二是采取巧妙方法使国有财产“集体化”，往往是冠以“合法”的名义，巧妙地将国有资产的性质转为小范围内的“集体所有”，利用国有资产为集体所有企业?公司　谋取暴利后，再以分配集体所有制财产的名义将所创利润或原有财产瓜分；三是借机构调整之机，钻人心浮动和管理混乱的空子，认为在单位合并或分立后，不应留太多的周转资金或可用财产给新的单位，瓜分国有财产；四是虚列开支。设立多种账本套取公共财物。在效益较好的单位，逢年过节时要分发一批钱物，而钱的来源是单位创造的应上缴国家的利润，为达到让本单位职工占有部分利润的目的，单位领导有意指使或暗示财务人员虚设一些数额巨大的开支费，将套取的公共财物用于本单位分发钱物；五是制造”名正言顺”的理由，规避法律，逃避法律的制裁。在９０％的私分案中，私分行为冠之以“补贴”、“奖金”、“特别岗位津贴”的名义，使人们从表面上看，既不违法，也不违纪，私分所得财物貌似“劳动所得”。还有学者认为私分的手段一般表现为：第一，隐瞒、截留应当上缴国家的利润、行政收费或其他财政收入。第二，虚报冒领、骗取国家财政拨款或补贴，比如有些单位虚报人员工资等，然后通过做假账私分。第三，私分账外国有资产，通过账外账、小金库等形式转移国有资产，以奖金、补助等形式发放给个人；国有公司、企业集体私分在经销活动巾收取的回扣、手续费或其他礼品。第四，国有单位乘关、并、转之机，通过假评估、假鉴证，将国家和集体资产私分。

    根据目前的司法实践，我们认为，私分国有资产的主要形式有以下三类：一是，通过“发奖金”，“发补贴”，发岗位津贴等方式，把应当上缴国家的税金或者其他资产分给本单位职工个人。二是，采用私设小金库方式私分国有资产。如国有企事业单位在工程建设、物品采购等过程中，通过施工单位或被采购单位造假工程或提高造价，或造假工资表?零工工资、停薪留职人员工资　、开假发票等各种形式将单位的国有资金套现，然后转入单位私设的小金库。国有单位故意将属于单位收入的国有资产?如本单位的营业外收入、固定资产变卖收入、房租收入等　直接或间接转移到由职工入股的非国有性质的公司。这实质上是利用公司进行“洗钱”的犯罪行为，使资产的性质由国有资产变成了公司的利润，然后该公司以股金分红的形式进行集体私分，然后提现私存；或乘单位撤销、合并和分立频繁，将国有资产转移私存；或将本单位的应收款项通过账外账截留到单位的“小金库”，进而私分国有资产。三是，在企业改制中，进行体外循环或者关联交易，搞假盈利，私分国有资产。如国有企事业单位在本地或外地与其他非国有性质的单位合股投资，由对方截留股金利润，利用非国有性质外单位的财务给干部、职工发奖金搞福利进行私分。或者以所有在职的干部、职工的名义入股成立有限责任公司，该公司的董事会、监事会成员都是该单位领导成员。然后，该公司又与本单位?即自己和自己　进行非正常的交易，为了让公司赚取更多的“利润”，故意抬高价格向该公司采购物品或降低价格出售物品给该公司。在该公司赚取一定的非法“利润”之后，以股金分配的形式由国有单位集体私分。

    私设小金库和利用企业改制进行体外循环、关联交易是私分国有资产罪的新形式。私分国有资产罪因行为方式的不同而带来认定上的困难，在我国银行业就存在这样的问题。银行的分支机构私设小金库，借以提高自身员工的福利待遇，私设下属公司或与地方政府联营兴办信用联社，然后将银行的一部分资金低息或无息放贷给自办公司、信用联社；自办公司，信用联社再将这部分资金高息或按正常利率转贷给其他企业；将高于中国人民银行总行规定的利差直接从企业贷款中回扣，不入帐。把所差利息额再放进银行的小金库，予以集体私分，从而造成国有资产流失。对于情况，应当按照私分国有资产罪处理。另一种情况是在企业分立破产中，一些企业为了甩债而要求破产的企业越来越多，在老企业的基础上采取变换企业法人和法人代表名称，重新开张，重立帐户，将老企业的资产转移，而将老企业的债务全部留下抵帐，从而造成银行国有资产流失。对于这种破产后转移资产，集体分帐的行为应当按照私分国有资产罪处理。此外，国有企业与私营家族企业联营，形成几块牌子一套人马多方贷款转移资产，从而造成国有资产大量流失。

    那么，在私分国有资产的行为中，谁是受害人呢？正如前述情况，如果私分行为是为了改善职工的福利生活水平，而且按照国家政策与宪法的有关规定，我国现阶段的主要任务就是不断满足人们日益增长的物质、文化需要。私分国有资产行为虽然能更大限度地满足某些单位人员的物质需求，但给单位的进步发展造成障碍，缺乏保障，其受害者最终是国家。因为，私分国有资产，造成资产流失严重，人心涣散，生产建设会因此遭受巨大影响，国家可能因此而增加人力、物力、财力的投入。

    私分国有资产罪的数额标准也是认定本罪的一个重要方面。根据现行刑法的规定，私分国有资产要求必须是数额较大。以前有的学者指出，数款较大的标准可参照刑法第３３７条贪污罪的个人贪污数额的规定，以５万元作为数额较大的起点，在这当时是有一定意义的。而且这里的数款较大，原则上应该理解为集体私分国有资产的总额较大，而不是指一个人所分数额较大。换言之，即使每一个人所分数额不是较大，但职工数目多，按总数达到数额较大标准的，也应按私分国有资产罪处理。根据最高人民检察院１９９９年９月１６日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦察案件立案标准的规定》（试行）的规定，涉嫌私分国有资产，累计数额在１０万元以上的，应予立案。因此，我们在处理这类案件时应以此为标准确定是否成立私分国有资产罪。但是在量刑时，我们可以根据个人所得数额的多少问题，这是我国刑法罪刑相适应原则的要求。个人分得的数额越大，则量刑时应选择较长的刑期。我国刑法正是考虑了这一因素，采用了区别对待的刑事政策，设定了两个量刑幅度：一是数额较大的，处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；二是数额巨大的处３年以上７年以下有期徒刑，并处罚金。

    二、私分国有资产罪与贪污罪的区别

    私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。

    犯罪的客体是国家对国有资产的所有权及廉政建设制度。犯罪对象是国有资产，而且具有可移性、可分性的国有资产。其范围根据刑法第９１条的规定是集体财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司、企业、人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以外的公共财产。客观方面表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。它包括违反国家规定、以单位名义将国有资产私分给个人和数额较大三个要素。犯罪主体是特殊主体。在主体是单位还是自然人的问题上，多数人认为是纯正的单位犯罪，只是处罚对象是单位直接负责的主管人员和直接责任人员。最后，主观方面是故意，即明知是国有资产，仍有意违反国家规定，以单位名义私分。

    贪污罪与私分国有资产罪有许多相同或相近之处，因而，二者同时被规定在我国刑法分则第八章之中。二者在犯罪主体上都可以由国家工作人员构成，主观方面都为故意犯罪。侵犯的客体也都包括国家工作人员职务的廉洁性和国家财产所有权。虽如此，二者也有很大差异。

    其一，私分国有资产罪的主体只是部分国家工作人员，如国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体及其直接负责的主管人员和其他责任人员。而贪污罪的主体可以是所有国家工作人员，并且还可以是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。其二，私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，而贪污罪的犯罪对象可以是任何公共财物。贪污罪是行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物；而私分国有资产罪则表现为违反国家规定，以单位名义集体将国有资产以奖金、补助等形式发给个人。其三，贪污罪中的行为人是以个人非法占有公共财物为目的，如果获得的财物达到一定数额或者情节严重的就要追究刑事责任。法定刑的量刑幅度很大，最低刑为拘役，最高刑则为死刑，并处没收财产。而私分国有资产罪中的行为人则以单位成员共同非法分得国有财产为目的。一般情况下也只对少数策划、决定、实施私分的直接负责人员和其他直接责任人员追究刑事责任。最低刑为罚金，最高刑为有期徒刑７年。因此，贪污罪的法定刑重于私分国有资产罪。其四，私分国有资产罪，累计数额在１０万元以上的，才能构成本罪；而贪污罪的立案标准为５０００元。其五，凡是国家工作人员利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都是贪污行为，但不一定构成贪污罪，只有数额较大或者情节严重（如贪污用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、——款物及募捐款物、赃款、赃物、罚没款等较重情节）的才构成贪污罪。而私分国有资产罪中的部分国家工作人员（除了直接负责的主管人员和其他责任人员外）即使占有了公共财物中的部分国有资产也不构成私分国有资产罪。

    三、对私分国有资产罪的立法建议

    我国刑法第３９６条规定了两个罪名，即私分国有资产罪和私分罚没财物罪。比较这两个罪名，我们可以看出两罪存在很多共同点。一是，两者侵犯的客体都是复杂客体，即侵犯了国家廉政建设制度和国有财产所有权。二是，从客观方面看，两者都是违反了国家有关规定，对于应当属于国家所有的财物予以集体私分。三是从主体上看两者都包含国家机关。四是，从主观方面看，两者都是明知是国有财产而集体予以私分的故意。五是，从处罚上看，两者完全一样。有的学者认为这两个犯罪存在区别，原因在于犯罪对象的不同、主体上存在范围的大小不同。但在我们看来，不管是国有资产也好，罚没财物也好，都属于国家控制的财产；私分国有资产罪的主体完全可以涵盖私分国有罚没财物罪的主体范围。那么，能否用私分国有资产罪一个罪名来统一刑法第３９６条的规定呢？

    我们认为尽管最高人民检察院、最高人民法院司法解释将刑法第３９６条规定的私分行为分别规定为“私分国有资产罪”和“私分罚没财物罪”，但实际上这是一个罪名。罚没财物全部上交国库，归国家所有，也是国有资产的一部分，将罚没财物排除在国有资产以外是不科学的。现行刑法条文庞大，包含４１３个罪名，其目的是严密刑事法网，实现社会保护与人权保障的互动。但是，当我们回过头来，重新审视这部法典时，我们就会发现，刑法典中有的罪名需要整合，如此可以克服刑法条文的肿胀，也便于司法操作。私分国有资产罪、私分罚没财物罪是完全可以合二为一的，我们建议将第３９６条第２款删除，将本条的罪名定为私分国有资产罪或者私分国有财产罪。

 

 

 董邦俊 叶清 唐子艳