行政诉讼中的证据交换制度若干问题

证据交换制度，又称证据开示（discovery）制度，起源于16世纪下半期英国衡平法实践，1938年以后，证据交换制度被纳入许多国家的民事诉讼法或证据法中。我国也在2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》中正式确立了该项制度。我国学者一般将证据交换制度定义为：公开开庭前，案件双方当事人将各自持有的证据材料和副本，在审判人员主持下，依照一定的顺序和期限提交对方当事人查询、辨认并发表意见，其交换结果对案件正式开庭审理具有一定影响和效力的一种诉讼制度。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规则》）第21条原则性地规定了行政诉讼中的证据交换制度。证据交换制度是我国自90年代以来学习和借鉴英美法系审判制度的成果之一，是保障司法公正、提高诉讼效率和实现行政诉讼目的必然要求。

    然而，证据规则只是原则地规定了证据交换制度，并没有具体地规定证据交换的程序和效力，由于种种原因，目前在行政诉讼中开展证据交换的活动尚不多见，有关规范和制度也没有完全建立，不能不说是一个缺憾。本文根据行政诉讼的特点和实践，结合民事诉讼证据交换的有关规定，以维护司法公平，促进司法效率为出发点，将对行政诉讼证据交换制度的几个问题进行讨论。

    一、关于证据交换制度的适用范围

    证据规则第21条规定：“对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。”可见，从立法上来讲，证据交换制度并不适用于所有案件，只是在案件“案情比较复杂或者证据数量较多”的情况下才能适用。但“复杂”或者“数量较多”的标准是什么？实践中认为简单案件案情清楚、证据较少，进行庭前证据交换意义不大，反而造成当事人诉累，但仅凭审判人员对“复杂”或者“数量较多”的主观理解来自由裁量证据交换是否进行无疑带有太大的随意性。在民事诉讼中，有学者提出以是适用简易程序还是一审程序作为区分案件疑难与否的标准，但是行政诉讼并无简易程序，目前而言，区分“证据较多、复杂疑难”无可行的客观标准。

    证据交换一般只适用于一审案件，而我国行政诉讼法允许当事人在二审中提出新的证据，这时是否适用证据交换制度，此外二审或审判监督程序中发回按一审程序重审的案件是否也适用证据交换，我们认为，实行证据交换制度的主要意义在于对争点进行整理，使双方当事人和法院对案情都有大致的了解，而二审和发回重审的一审已经不是第一次开庭，双方的争点都较明确，况且二审和发回重审的原因很多，并不总局限于证据问题，还可能包括程序问题和法律适用问题等，若是一而概之，也都实行证据交换，不符合证据交换制度建立的初衷。

    综上，在证据交换制度的适用范围上应采用第一审的所有案件均适用的原则，以避免人为地主观判断案件难易程度的随意性，同时也赋予所有案件当事人同等的诉讼权利。

    二、关于证据交换的启动

    证据交换的启动是指证据交换程序如何发动，由谁发动的问题。民事诉讼中，当事人自愿和法院职权主义贯穿于证据交换程序。和所有的民事活动一样，民事诉讼也是民事主体处分自己民事权利的活动，当事人在诉讼中的意思自治是民事权利的处分性在民事诉讼中的延伸，是实体权利实现的保障机制，作为庭前准备程序，证据交换也应当体现当事人的意志。然而，民事诉讼活动毕竟不同于其他纯粹发生于平等民事主体之间的民事活动，人民法院一旦受理原告的起诉，原告、被告和法院之间就形成了民事诉讼法律关系，法院作为民事争议的裁决者，依法拥有国家审判权，必然依职权对诉讼过程作适当控制，以防止当事人对诉讼权利的滥用。民事证据规则贯穿了当事人自愿和法院职权主义两条主线：在证据交换的启动上，有当事人申请和人民法院依职权组织两种形式；在证据交换的时间上，可以由当事人协商，也可以由人民法院指定。从对法条的分析来看，法院的职权主义无疑是处于主导地位，当事人虽然有申请和协商交换时间的权利，但是都要经过人民法院的批准或认可，证据交换的期限、方式、争点的确定等也在法院职权的控制之下。但是，依照意思自治原则，只要双方约定没有显失公平、侵害他人或者公共利益的情况，人民法院都应予以准许，只有在一方侵害对方利益或有不当诉讼行为，或者利用诉讼权利进行拖延时才进行适当干预，对当事人之间的约定进行更改。

    而行政诉讼证据规则没有对证据交换的启动作出具体规定，仅仅规定人民法院是证据交换程序的组织者。对此，笔者认为，结合本文在关于证据交换制度的适用范围中提出的观点，既然行政诉讼证据交换适用于所有行政诉讼案件，则无必要规定当事人自愿提出进行证据交换，况且，证据交换还有较强的控权职能，从公平对待行政诉讼的原告、被告和其他诉讼参与人，维护司法公平和权威方面考虑，必须赋予证据交换制度以强制力，对当事人，尤其是行政诉讼的被告产生拘束力。所以，行政诉讼中的证据交换应由人民法院依职权启动，人民法院应在证据交换活动中起主导作用。

    三、关于证据交换的主持人员

    尽管民事诉讼证据规则和各地法院一系列关于审判方式改革的规定都规定了证据交换制度，但是不可否认，一项移植自英美法系的诉讼制度在我国并没有得到彻底执行。有学者分析，其中一项重要的理由是我国司法体制不适于实行证据交换制度，多数审判人员不愿意启动证据交换程序。解决谁主持证据交换是关乎证据交换制度是否能起到实际作用的一个关键性问题。

    证据规则却并没有对这个问题作出明确规定。民事证据规则第39条第1款规定：“证据交换应在审判人员的主持下进行”。根据我国的司法体制，审判人员包括审判员、参加案件审理的陪审员和书记员，即：证据交换应当由审判员、陪审员或书记员主持。但是，由审判员主持证据交换，显然不利于避免主审法官与当事人先行接触，与建立庭前证据交换制度的初衷相悖；由陪审员主持证据交换，可能因为其法律知识的欠缺而没有做好应当做的工作，从而使庭前证据交换无法达到应有的效果。理论的缺失导致实践的混乱，在实践中，各地规定不一，甚至还出现了法官和书记员谁有空谁主持的现象。

    对此问题，国外立法和司法实践有不同的做法，主要有主审法官主持、专设的预审法官主持及书记官（员）主持等。如前所述，合议庭法官（主审法官）主持庭前证据交换会使法官庭前即与当事人接触，未免又回到“未审先定”之嫌，使庭审流于形式；而专设预审法官势必增加编制，提高司法成本，不利于司法效率的提高。因此，我们认为，由书记员主持更为合理，证据交换归根到底是一项程序性的事务，也是庭前准备程序的一部分，根据我国行政诉讼法规定，书记员承担了相当部分的程序性事务和庭前准备事务，由书记员主持庭前证据交换符合法律的精神。同时由书记员主持庭前证据交换既避免了由主审法官先入为主的缺陷，对裁判的公正高效具有积极的作用，又可以让主审法官更加集中于解决案件的实体性问题，将工作精力放在庭审、合议庭讨论以及撰写相关法律文书上，提高办案的质量和效率。

    四、关于证据交换的内容

    行政诉讼法第31条列举了七种证据形式，理论上而言，各种形式的证据都可以用于交换，证据规则对于这个问题没有明确的规定，但是证据规则第41条“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：（一）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；……”中略有涉及，这一款可以理解为证人证言可以作为证据交换的内容，但对于其他形式的证据能否作为证据交换的内容，证据规则则没有相关条文。而从立法上明确证据交换的证据形式显然是有必要的就目前情况而言，在司法实践中，书面形式表现出来的证据一般都可以用作交换，如各种书证材料、物证的照片和相关文书、当事人的陈述材料、鉴定结论、书面证人证言，勘验笔录和现场笔录等等。至于视听资料，如果有条件，也应该成为可以交换的证据形式。

    是否所有的证据都可以进行交换？有些证据由于其本身的性质不宜为众人知晓，则不宜进行证据交换。根据我国行政诉讼法第30条和第45条的精神，下列证据不宜进行交换：其一，涉及国家秘密的证据材料；其二，涉及个人隐私的证据材料；其三，法律另有规定不能进行交换的证据材料。此外，涉及到商业机密的证据材料根据当事人的申请也可不进行证据交换。

    除了当事人举证之外，证据规则第22条和第23条还规定人民法院可以依职权或依当事人申请调查证据，对于人民法院调查而来的证据怎样进行交换的问题，证据规则也没有明确的规定。我们认为，证据交换的性质是将证据公诸于众，使双方当事人知晓，人民法院在调取了证据之后应将证据副本分别发往双方当事人处作为证据交换的补充，而不必要另行组织证据交换。

    五、关于证据交换的法律效果

    证据规则第35条和第36条规定了证据交换的法律效果，两者都是对实体性效果作出的规定，根据这两条的规定，在证据交换中没有争议的规定可以作为认定案件的事实依据。但是，证据规则并未对未交换的证据在庭审时是否有效做出规定，行政诉讼法第33条规定“被告在诉讼过程中不得自行向原告收集证据”，从该条引申，似乎被告可以在诉讼过程中向法院提交已经具有的证据，庭审过程包括在诉讼过程中，所以庭审过程中，被告也可以向法院提交证据。在民事诉讼中，一直存在所谓“证据随时提出主义”，民事诉讼法第125条“当事人在法庭上可以提出新的证据”被认为是“证据随时提出主义”的产物。前述广东省的《规则》规定“无正当理由不按期或拒不提供证据的，视为放弃举证权利，承担举证不能的法律后果”，实际上否认了不经过庭前证据交换的证据材料的证明力，这样的规定与民事诉讼法第125条的规定相抵触。在行政诉讼中，没有类似于民事诉讼法125条的规定，立法者在行政诉讼中的立法倾向是否是“证据随时提出主义”存在疑问。在行政审判的司法实践中有的当事人故意隐匿证据而准备在开庭时予以出示，以此进行证据突袭的行为，我国尚无法律对此进行处理。我们认为，在实践中，当事人必须在法定的或指定的或双方约定的期限内完成所有的举证活动，无正当理由逾期不提供证据的，证据丧失证明效力，在法庭上不予质证、认证。除非有特定的正当理由，在证据交换程序中没有交换的证据不能在庭审过程中出示，作为证据使用。

    六、关于证据交换的时限

    证据规则第7条规定了证据交换的时限：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。”但是，却没有规定具体的时间，人民法院在这里有很大的自由裁量权，由于各个案件的实际情况不同，证据收集的难易程度也不同，只要能在审限内结案，无必要具体规定证据交换的具体时间，我们认为第7条的规定还是基本科学的。出于司法公正和诉讼效率的原则出发，人民法院在指定证据交换时限时应考虑以下两个问题。

    第一，情势对一方明显不利。出于司法公正的考虑，在行政诉讼活动中，作为被告的行政主体拥有比较齐备的证据，而原告作为相对被动和弱小的一方既要承受法院一方参与诉讼活动的压力，又要承担行政主体案外施加的压力，对于此问题，人民法院必须予以充分考虑。此外，人民法院还要充分考虑原告自身的条件，如处于社会弱势地位的原告和社会强势地位的原告要考虑各自的举证能力来确定庭前证据交换的时限。

    第二，时间过长的。出于司法效率的考虑，双方当事人可能出于种种考虑，故意拖延证据交换的时限，以造成累讼的后果。对此，应该明确一个既能使诉讼双方充分准备证据，又兼顾审理期限的时间作为证据交换的日期。

    证据交换制度作为一项新的诉讼制度在我国尚未完全生根，而且行政诉讼证据规则的颁布时间还不长，具体制度规范体系还没有完全建立，大多数法律工作者包括相当多的法官对这项新的诉讼制度还不熟悉，甚至在实践中还较少使用，但这一制度的出台毕竟在我国行政诉讼程序的完善上迈出了重要的一步，随着理论界和司法实务界对该制度的进一步的熟悉和认同，证据交换制度会在行政诉讼中起到越来越重要的作用。

        作者：韩黎 祝捷