李红海：普通法的历史之维（二）

发布日期：2009-07-17 文章来源：互联网

四、如何理解普通法的历史性？

（一）历史：作为客观与主观的结合

何为历史？这是一个为史学家们所持久争论的话题。一方面，我们可以把历史看作是过去所发生的一切的总和，即采取所谓的客观史观。在这个意义上，尽管历史的参与者们当时都有着自己的意志，但他们仍然只是客观历史这张图景上的星星点点；就个人而言，他们对于历史发展方向的作用力因被与他人所形成之合力所冲淡而总是有限的。因此，历史是客观的。但从历史参与者的角度而言，历史又是主观的。因为从一定意义上说，历史无非是人们选择的结果，而在现实中人们并非完全被动地接受历史而是可以进行选择；不仅如此，他甚至还可以在一定程度上改变历史。因此，历史又是主观的。从史学研究来看，也有基于此二者所产生的不同流派。如兰克学派便强调回到历史的真实，而克罗齐则认为“一切真历史都是当代史”。

当我们讨论历史对于普通法的意义或普通法的历史性含义之时，这里的“历史”“时间”也是客观和主观并存。

说它是客观的是因为，在这里，历史是对一个民族言行、思维、情感予以记录的挂毯，习惯、规则自然也是这张挂毯上的元素。人们（包括这个民族的人们）虽然参与了这些习惯、规则的形成和发展，但却无法感知和掌控它；人们只能知道某一时刻相关的习惯是什么，但却不知道它是何时成为这样的，旧的习惯又是何时消失或发生改变的？

要理解这一点，我们还需要了解普通法是如何看待规则的发展的。经典普通法理论严格区分法律和对法律的表述；34在它看来，法律是存在于社会中的规则或规律，而无论是法官的判决还是议会的制定法，无非都是对这种规则、规律的宣示和表述而已。35因此，严格说来，法官在作出一项判决时，其实是在对相关法律规则进行表述。当然，如果只是例行案件，如果人们对所适用的法律没有或很少有异议，他可能只需要重申这个规则就行了，相应地，此时他并不需要长篇大论地进行判决书说理；但如果碰到的是疑难案件，对规则进行重新表述就是必不可少的了。Postema认为，新情况的出现总是要求对法律予以重新表述，因此任何对于法律的特定表述都不具有终极性、都是可修正的。36再者，先例只有在正确地对法律进行了表述的情况下才会对后来的法官产生拘束力，因此法官总是要将先例中对规则的表述与法律共同体及民众的实践进行对比、检验，37并在发现问题时对先前的这一表述予以修正，法官就是借助这种对法律进行重新表述的机会推动法律发展的。

也正因此，普通法其实是一个动态的、变动不居和有机的规则系统。旧规则在不断地逝去，新规则不断取而代之，如同细胞的新陈代谢一般。去掉这一部分，修正或强化那一部分；将一部分从其所熟悉的区域扩展到一个新的领域……通过这些方式，法律在不知不觉中改变着。38因此，就习惯和普通法规则的发展而言，它是一个无法为我们所把握的、动态的过程，正是在这个意义上，我们说普通法所谓的历史是客观的。

另一方面，对于普通法来说至关重要的“历史”又是主观的。这主要是因为，如前所述，习惯获得规则之效力的一个重要环节是为民众所认可和接受。如我们所熟悉的那样，一条规则虽然经过了议会的正式程序而被赋予了法律的效力，但如果不为民众所认可，其实效和生命力是值得怀疑的，人们可以通过退出或放弃交易、规避法律而使该规则实质上失去效力或从来就不具有效力。因此，“获得民众的认可”是理解普通法主观历史观的关键。

但与实证主义法学的观念不同，普通法不是先有了规则的文本（代议制会议通过的法律）再去“征求”民众的认可，而毋宁说它本身就是民众认可和选择的一个结果（在这个意义上，民众是不可被代表的）。普通法规则来源于英格兰民族的习惯，而这些习惯又形成于民众长期的生活实践中。如前所述，习惯形成于实践，又不断地受到实践的检验，一个习惯能够得以长存并晋升为规则，在于其所蕴含的经验和智慧能够不断地为民众的经验所确认或与之达成一致，39为民众屡试不爽，人们真正觉得它好用、管用。换言之，就是这些经过历史考验而留存下来的规则具有合理性。所以，这个认可的过程是一个实践的过程而并非简单的意志表达或意思表示的过程：人们在实践中默默地甚至是无意识地接受了某些习惯和规则，自发地使用之，也就是对它的认可；虽然可能并没有（实际上经常是没有）具体认可的仪式，但这种实际使用、采纳和遵循要比任何仪式都更有效力。因此，本应是一个主观的认可行为在这里具备了客观的特征：人们甚至没有意识到自己是在“认可”这些规则！

更为重要的是，这种对普通法的接受建立在这样一种对其理性和历史恰适性的共同观念之上：不仅每个人都相信这些规则是合理的，是良善和智慧的体现，而且他们也相信其他人也都是这么认为的。40相对于单个人对规则的认可和接受而言，我相信他人也能够认可和接受这些规则可能更难，但它对于普通法被接受、被全体民众所接受、被历代的民众所接受，则更加重要。因为如果说前者只是一个个人问题、只是规则本身合理性问题的话，后者则涉及对他人的信任以及整个共同体得以建立和存在的心理基础问题。让一个人认可某种东西可能并不难，但要让很多人都认可则很难，而要让不同历史时期的人都认可这套规则体系、而且是让我们彼此都相信对方都是这么认为的则更难。如何才能做到这一点？唯有历史，唯有历史的连续性，因为只有长期反复地在公共场合显示其合理性从而使其合理性深入人心，才能真正赋予规则以法律的效力。

所以，对规则的认可只有个人的实践是不够的，还必须有公共机构（对普通法来说尤其是司法机关）同样的实践。法官作出判决时对先例的引用就是对先前规则的认可，先例的反复被引用就是先前规则的不断被认可和强化，而且是公开的认可和强化。这是一种横向的认可进程，再加上民众生活方式之延续这种历史的纵向的认可进程，最终使得普通法这一规则体系能够不仅为广大同时代的民众所接受和认可，而且还能为历代的民众认可和接受。

民众和规则之间的关系并非单向的，民众在认可规则的同时，其精神气质、生活方式、思维模式、心理预期等也在受到规则的型塑和影响。人生而必然处于一定的社会背景中，其思维、行事必然带有这个背景的痕迹，而规则则是这个背景中非常重要的元素。一个个体的人如何与其共同体的其他成员相互认同？他必定是根据语言、生活方式、思维方式、宗教等民族特性、要点来确认自己的身份，并与本民族的其它成员形成一种“同类、同伴或同伙”的关系（partnership）。这其中自然就包括了对这个民族、群体中某些共同的习惯或规则的认可；即如果要成为这个群体中的一员，就必须认可和接受其习惯和规则。同样，包括司法在内的公共行为也是对长期以来为本群体所认可之行为方式的重新及不断地颁行和确认，是对维系、约束此社会中成员之“同类”关系的那种连续性的不断确认。

因此，“客观”的规则和“主观”的人之间是一种互动、相互影响的关系，而普通法就是一部记录这种互动关系的史诗，也是这种互动、相互影响作用的结果和产品，理解普通法就是要理解这种互动，理解这一主观与客观并存的历史。

（二）历史：流变而非静止

既然普通法是历史的产物，与历史联系紧密，那么我们能否将今天某一法律之源头追溯至过去某一具体时代、具体的规则呢？因为在大多数人看来，这可能是证明普通法历史性的最好也是最直接、最简单的办法。

柯克对这个问题的回答是：能。不仅如此，他甚至夸张地认为，为了从历史的角度论证普通法规则的效力，很多宪制可以并且应该直接被追溯至盎格鲁-撒克逊时代，甚至是特洛伊王子登临不列颠的那一刻！41但柯克的这一说法显然无法得到任何实证材料的支持。如17世纪的平等派（Levellers）就认为，历史证明，今天法律中的内容与撒克逊时代不存在任何类似之处；事实上，今天法律中的元素都可追溯至每一次具体的法律变革。42因此，柯克的上述说法不是支持、相反还是削弱了普通法的历史性特征。为什么会是这样的呢？因为他是在以机械的方式或站在客观史的立场上机械地看待普通法的历史性问题的；而显而易见的是，将普通法的历史性简单归约为纯粹客观的历史，将历史联系定义为前后规则之间机械的联系，是无法为普通法辩护的。那么，我们该如何理解这一问题呢？

有关这一问题的主流观点来自于黑尔。针对上述二者的争论，黑尔认为，柯克和平等派都错误地认为历史性是可以将法律追溯至过去某一具体的源头，因而都误解了普通法历史性的真正含义。在他看来，机械地探寻今天某一规则的源头不仅不可能，而且也不必要；说法律历经世纪而不变也是没有意义的。因为，法律实际上是处于不断变动之中的；从本质上来看，法律是要适应民众的生活状况、需求和便利，而这些东西的生长是无法感知的，所以法律的生长同样无法感知，尤其是在长期的历史进程中。所以不可能说哪些法律是新的，哪些是旧的，又是在什么时候起源的。一句话，精确追溯今天法律之起源是不可能的。（39、41）因此，在黑尔看来，探寻普通法规则是由谁（如罗马人、盎格鲁-撒克逊人、丹麦人，还是诺曼人）带来的并不重要——因为这并不构成它们成为规则、具备法律效力的真正原因；而是坚持认为，它们之所以能够成为法律，是因为它们被这个王国的民众所认可并接受了。43

不过，无法追溯今天法律之历史起源并不意味着普通法就不具有历史性了。Postema说，因为法律处于不断的变动、调适、影响与被影响、发展、衰落及重生的过程中，将今天法律的某一部分等同于撒克逊时期的某一法律没有任何合理的依据。但它们仍然是同一个法律。因此，古今规则历史联系性的关键不在法律构成要素上的一致性，而在今天的法律与过去保持了稳定的连续性。44黑尔认为，尽管历经几个世纪的变迁，我们仍然可以说，今天英国的法律还是600年前的英国法，就如同“阿戈尔英雄的战舰，在其外出远航的漫长岁月里，历经修缮，返回时先前船上的材料已几乎荡然无存，但它回来时却依然是原来的那艘战舰”。45对此，布莱克斯通也有类似的隐喻：“我们的法律体系就像一座古老的哥特式城堡，建于中世纪，却为现代人所用。其外观……宏伟壮观却没有用处，因而被弃置一边；其内部供日常之用，温馨而宽敞，但到达这里却蜿蜒而困难。”（3 Comm. 268）

因此，对于普通法的历史性而言，这种今天和过去之间稳定的、动态的连续性而非构成要素上的静态的一致性是至关重要的，所以黑尔说，普通法历史性的唯一证据内在于普通法之中。但光有这种连续性是不够的，它甚至不是最重要的，最重要的是这个民族之民众对于这种连续性的感知、认可和确信。每个民族都有自己的历史，但却并不是每个民族都能认识、感知和尊重自己的历史；而要做到后者，就需要一种理性而非功利的态度。换言之，只有客观的历史是不够的，还需要人们主观上对这种客观历史的感知、认可和确信。相比较而言，后者也许更为重要。

因此，当你追溯今天某些普通法规则的源头时，也许你会发现这前后两者已然面目全非，甚至其祖先已经死去了很多年。但我们并不能依此就否认普通法的历史性，因为过去的虽然已经面目全非甚至是死去，但它在历史的某个时刻已然获得了新生；就好像蚕蛹或蛇的蜕皮一样，今天是从过去的躯壳中蜕变而出的，谁又会否认这个新的生命和旧的躯壳之间存在联系呢？因此，对我们来说，理解普通法历史性真正重要的，也许不是向过去简单、机械地返回和复原，而是民众内心对过去的真正认可和确认，并具有将之延续下去的信心和决心。

（三）观念、立场上的历史主义与方法上的非历史主义

上一部分的论述反映出，普通法在观念和立场上是历史主义的，但在方法上却是非历史的（如果不是反历史的话）。通俗地说，就是在日常的司法论辩和法律著述中，人们总是诉诸历史，并借助历史来增加自己论辩的权威和力量；但实际上并没有多少人真正地去探究今天规则和过去之间的联系是什么。这其中包含了两个问题：一是人们之所以诉诸历史并非出于功利或矫情，而是真切地认识到并且相信法律的最终权威不在意志而在长期的社会实践；二是真正的历史主义其实并不在通过精确追溯某一规则的历史起源来建立古今之间的联系，而在通过实践来承继过去、发展过去。

因此，观念、立场上的历史主义是针对法律之根基究竟何在而言的。在这一点上，普通法和实证主义法学是完全相对的。在实证主义法学看来，法律是主权者（而无论它是一个人还是一个团体或是全体民众）意志的体现，但普通法却否认这种人为意志的确定性。如柯克和布莱克斯通都认为，导致英国法混乱、不一致和不公正的唯一（或至少是主要）事由是议会的立法。46在布莱克斯通眼中，议会之意志具有临时性和武断性，再加上议员之变动更导致了其意志无法形成一个连贯的整体，而不像普通法那样因为必须从先例中寻找解决方案，从而使得其规则体系更具有连续性（1 Comm. 46）。黑尔对此的解释可能更有说服力：在他看来，能否成为法律的关键不是它被引入法律体系的方式，而是其现实的权威基础。制定法所导致的激进变革如果能够为民众的实践所接受，那么它也会融入这个法律体系——事实上，今天普通法的很多规则都来自于过去的制定法。而如果制定法严重脱离民众的生活现实，那也只能是一纸具文。47这样看来，产出制定法的“意志”就不再像实证主义法学所看的那么重要，因为制定法能否成为“法律”还必须经过司法实践的检验，而司法实践仍然是普通法的话语范畴。如此，制定法即被纳入了普通法的理论体系之中。需要反复强调的是，普通法所强调的作为法律之基础的长期的社会实践其实就是历史，因为只有通过历史才能真正检验一个规则的生命力。

相比之下，普通法理论和发端于德国的历史法学倒是有很多契合之处。比如双方都否认立法者意志构成法律规则的效力基础，都认为法律不能够由立法者有意识地、任意地创造。作为德国历史法学的代表，萨维尼特别强调“民族精神”对于法律的意义；即，法律只有符合民族精神，才能够真正具有生命力和效力。经典普通法理论虽然没有提出民族精神的概念，但其所主张的普通法来源于民众之历史实践实质上与萨维尼的民族精神有着很多相似之处。如果非要说这二者有什么不同的话，那就是萨维尼主张习惯法要经过学术法再由国家以法典法的形式体现出来，而普通法则从来没有主张过任何形式的法典。因此，经典普通法理论与历史法学之间的差别不在法律之根基，而在法律的最终体现形式。

另一方面，也正是萨维尼对“学术法”阶段的强调，他所领导的历史法学才在后来致力于对罗马法和日耳曼法历史的深入探究，以正本清源，汇集民族之法律精华。通过近一个世纪的努力，最终成就了《德国民法典》。但反过来看普通法，除了为数不多的法律史学者之外，作为普通法实践之主体的法官、律师、法学家及民众很少有通过历史考证之方式来求得法律之真义的。在他们看来，承继历史的方式不主要是历史学家的考据和叙述，而是民众和法律人对社会实践的参与及对过去经验的尊重与继承。因此，在与德国历史法学的对比中，我们不仅可以进一步理解普通法在观念和立场上的历史主义，而且也可以更好地理解它在方法上的非历史主义。

普通法方法上的非历史主义还基于这样一个重要的事实：要为今天的普通法规则寻找它在过去的影子不仅是没有意义的，而且也几乎是不可能的。这也是我们前面提到过的，柯克如此刻板地坚持可以将今天宪制中的很多内容追溯到盎格鲁-撒克逊时代，不仅没有增加反而有损普通法的权威。其中的原因前文已有论述：历史的流变、时势的变迁已经让规则变得面目全非，真正的历史主义是不会去做这种有损于历史权威性的拉郎配的。

此外，普通法在方法上其实是带有浓厚的分析实证主义色彩的，这大概是法律自身的特点所致。回顾罗马法的发展历史、格拉提安为教会法体系化所作出的努力以及德国历史法学为本国法律体系化所做的工作，再看看分析实证主义法学为建立一个科学的法学体系而付出的努力，我们就会明白逻辑的方法、分析的方法对于任何法律都是必不可少的。就司法实践而言，法官、律师必须分析解释相应的法律条文、先例，将相关事实类型化，通过归纳、类比、演绎等逻辑方法得出结论；就法学研究而言，法学家也必须对相应的社会事实与法律条文相对照，将不同的法律条文、先例相对照，提出新的解决方案，这些方案还必须和先前的体系相协调，这些也少不了逻辑和分析的方法。在这个意义上，两大法系或世界各种法律体系之间并无不同，不同之处仅在于它们所具体使用的分析的方法。

回顾一下普通法法官审理案件的过程：他在寻找规则时并非要运用历史的方法去考证某一规则的来龙去脉——尽管这对他理解该规则的准确含义极有帮助，而是根据其经验从众多先例中查看类似问题的解决方案，并总结出将要适用的规则。为此，他需要区别各个案件之间那些细微的差别，因为正是这些差别可能会导致前后两案所适用的规则有所不同；同时他还必须遵循类似案件类似处理的基本原则，以维持法律的稳定性和可预见性。这些虽然需要顾及过去，但却很难说是历史的方法。如果非要说普通法在这一点上与历史有任何关系的话，那最多也是普通法是运用逻辑和分析的方法对历史上遗留下来的先例等法律材料进行逻辑、实证的分析，而不是要运用历史的方法去探究什么。

著名的美国法律史学家莫顿·霍维茨（Morton J. Horwitz）1997年在《牛津法学杂志》（Oxford Journal of Legal Studies, vol. 17, 1997, pp. 552-586）上发表了一篇文章，其标题即为“为什么英美法学是非历史的？”（Why is Anglo-American Jurisprudence Unhistorical?）。该文秉承了边沁、奥斯丁、哈特一系实证主义法学的立场，论证了为了建立一个可以被称之为科学的法学体系，历史、政治和道德是必须被排除在这个体系之外的。霍维茨的这篇文章以及实证主义法学派的立场，也许可以为我们理解本节有关普通法的结论提供帮助。

实证主义法学一直致力于建立一个独立、科学的法学体系，要让法学成为一门科学，但传统的自然法学以及其他学派都在不经意间（或是有意而为）把法律和其他社会现象拉扯在了一起。毫无疑问，将法律绝对独立于其他社会现象之外是不可能的，因为法律必然处于一定的社会背景之中，受其影响是不可避免的；奥斯丁、凯尔森和哈特等人在这方面的努力也很难说有多成功，比如奥斯丁的实践道德、凯尔森的基本规范和哈特的承认规则，都在一定程度上承认了法律和其他社会因素之间的关联。不过这并不意味着追求法律的独立就没有意义，毕竟一个独立、明确的法律体系对任何一个进步社会都是必要的。因此，对于法学和法律而言，重要的是要在独立和关联之间保持平衡。在我看来，保持好这种平衡的关键是要看所讨论之问题属于什么范畴：一般而言，司法过程中涉及到对法律、先例的解释，法律规则、原则的适用等问题，必须严格坚持逻辑的方法，不能随意和道德、宗教、伦理等建立关联，不能随意诉诸价值判断，不能轻易越过规则而直接诉诸原则，否则法律将无任何确定性可言；当然，在某些疑难案件中，诉诸价值判断、适用法律原则、进行道德伦理的考量也是不可避免的，但这必须有一定的限度，比如必须限于最高司法机关来最终把握，以为后来确立范例——毕竟，这种情况带有下面要提到的立法的意味。另一方面，在立法及涉及到全体民众之利益时，在涉及到法律之基本问题时，单纯的就法律论法律又是不明智的。此时，法律最终只能是政治、道德、伦理、宗教、经济等因素相互博弈之后的结果。所以，奥斯丁等人会把立法问题排除在“法律科学”之外，而区别对待“立法学”和“法律科学”，认为法学要研究的是后者而不包括前者。

显然，进行上述界定和区分并非总是容易的，但却是有意义的，因为对于法律而言，公正性和确定性不可偏废。也正是在这个意义上，理解普通法观念上的历史主义和方法上的非历史主义的观点，又有了新的视角。普通法在论述自己的权威等基本问题时是紧密地与历史联系在一起的，但在透过历史维持规则的延续性、确定性方面又使用了逻辑分析的方法。这样的说法并非否认霍姆斯法律之魂在经验而非逻辑的名言，因为在将经验付诸司法实践之时，我们还是要使用逻辑的方法。

五、结论

庞德说，法律是一项社会治理的工程；但不同民族、不同文化、不同学派对这项工程的理解却大相径庭。这其中自然没有“唯一正确”的理解，但我们至少应该熟悉别人的理解以及为什么。因为这不仅可以帮助我们丰富自己的知识、加深对法律的理解，甚至还可以成为我们克服自身问题、不断完善自我的契机。对于桎梏于大陆法思维中的我们来说，普通法很可能会给我们带来一针清醒剂。

与大陆法不同，普通法没有将自己的权威和合理性建立在“意志”的基础上，而是诉诸了历史。它相信，真正合理的东西应该是历史积淀下来并经过实践反复检验而留存下来的，而不是某个人或某些人临时意志的产物。因此，要理解普通法，树立这样的历史观是一个基本的前提。

但在普通法看来，历史又不是对客观过去的简单重复，而是充满了主观性。民众通过实践对于规则的认可以及司法通过案件裁断对规则的反复确认，是规则获得效力的实实在在的基础；但这却是一个含有客观性的主观过程。

而且，历史还是流变的。普通法并不认为历史是今天和过去之间的直接、客观、一对一、机械的联系，而是强调规则发展的连续性、持续性；正是这一点不仅赋予了民众对于过去的神圣感，同时又使之获得了不拘泥于过去的实用精神。

立场和观念上的历史感并不排斥普通法方法上的实证精神。事实上，无论司法断案对既有规则（遵循先例）的认可，还是对规则的进一步发展（推翻先例），都是通过实证的、逻辑的方法来完成的。因此，普通法的历史性是通过无数个细节构建起来的，是通过实证的方法来实现的。

最后需要补充的是，普通法认可自然理性和作为法律特性之技艺理性之间的区别，注重历史和大众的对于法律的贡献，追求民间资源和社会精英之间的完美结合。这些，都是值得我们反思和借鉴的。

《环球法律评论》2009年第二期

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