定金担保与保证担保竞合的放射效探讨

    经B省乙公司经理唐某介绍，A省甲公司与B省丙公司洽谈业务，B省H市李某表示可介绍B省H市—厂商银行(以下简称“工行”)为丙公司履行合同提供担保。2003年10月28日，甲公司与丙公司签订购销进口废纸合同一份，约定：丙公司供给甲公司进口废纸13000吨，单价为每吨6200元，总货款为8060万)元供方于2003年11月20日交货，需方必须在30天内提完货物；需方按供方指定银行开出1300万元人民币现金汇票或半年期银行承兑汇票作为定金，其余货款在提货时再开出半年期承兑汇票或现金汇票，按实际批货批款结算；供方收到需方开出的汇票，必须由供方提供银行担保，并能够确保合同的履行责任；解决纠纷的方法为向需方人民法院起诉；自需方汇票到供方指定银行之日起，本合同生效。合同签订当日，甲公司派员携1300万元银行承兑汇票到H市，要求丙公司提供银行担保后再交付汇票。当天下午，B省H市李某带领甲公司人员到H市下行副行长甘某办公室，甘某指使银行工作人员邓某向甲公司出具了一份盖有H市工行公章及行长卢某私章的保函。保函载明：“甲公司：我行保证贵司与丙公司签订的购销进口废纸合同项下，贵公司所预付的壹仟叁佰万元整人民币定金的安全，我行保证，如果贵司提不到货，我行负责在2003年12月10日退回壹仟叁佰了了元整人民币。如供力‘不能按时供货，我行负责赔偿供方所需赔付需方的违约金。”甲公司拿到保函后，将1300万元银行承兑汇票交给了丙公司，当日丙公司给甲公司出具了收到定金1300万元的收据。同年10月 31日，甲公司与丙公司义签订一份追加购买废纸协议，约定：需方甲公司向供方丙公司另加购废纸1000吨；甲公司预交定金 200万元；协议按双方2003年10月28日合同的内容、条款履行。协议签订的当日，甲公司又付给丙公司200万元，丙公司在出具收据的同时，又交给甲公司一份由B省H市李某联系提供的盖有H市工行公章及行长卢某私章的保证履行该协议的保函。合同约定供货期限届满后，丙公司没有按约供货。2003年11月日，甲公司持保函到H市工行查询时，泫行告知从未㈩具过上：述保函。后根据鉴定结论，证明保函上的“H市工行”印文和“卢某印”均系伪造。当天下午和第二天上午，甲公司和H市工行分别向H市公安局报案，该局以金融诈骗案立案侦查，，此后，经甲公司多次催促，丙公司于2004年1月1日将1400万元银行承兑汇票退给甲公司。余款100万元被B省H市李某、乙公司唐某、丙公司王某私分而无法返还。丙公司尚有100万元定金未返还甲公司。为此，甲公司诉请法院判令1．解除购销合同及追加协议；2．丙公司应双倍返还定金1600万元；3．H市工行对上述债务连带清偿责任；4、诉讼费用由丙公司及H市工行共同负担。另外，本案有关人员甘某、邓某已经被分别追究了刑事责任。

    对此案的处理有三种意见：(1)甲公司与丙公司签订的购销进口废纸合同及追加购销协议终止履行；丙公司应双倍返还甲公司定金1600万元人民币(扣除已返还定金1400万元)；H币工行不承担连带责任，定金罚则的放射效不及于H市工行。(2) H市工行在丙公司不能返还甲公司100万元定金的双倍即人民币200万元的范围内承担赔偿责任，定金罚则的效力射程范围及于H市工行。(3)H市工行在丙公司不能返还甲公司100万元定金及利息损失范围内承担赔偿责任，定金罚则的放射效不及于H市工行。

    定金担保合同中的定金罚则效力射程范围，即定金罚则的效力射程范围为定金担保合同的双方当事人。而定金担保合同当事人以外的其他性质合同及当事人是否在定金罚则的有效射程之内呢?即定金罚则的放射效力能否及于定金担保合同以外的保证担保合同的双方当事人呢?这个问题清楚与否，是解决本案的关键所在。笔者认为，本案的焦点在于为担保同一债权的受偿，债务人在提供定金担保时，第三人义提供保证，且第三人提供保证无效时，保证人是否承担责任，定金罚则的放射效(其有效射程)是否及于第三人H市工行，即定金罚则的效力范围的适用主体是否及于第三人H市工行，是否对保证人第三人H市工行产生放射效。

    二、定金担保的放射效阻却

    1．定金罚则，就是在定金合同生效后，在定金合同约定的条件成就时，进行双倍返还定金或对定金的扣收处罚办法。《担保法》第89条，“给付定金的一方不履行约定的债务，尤权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这就是定金罚则的具体解释。《合同法》第115条“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《民法通则》第89规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的应当双倍返还定金。

    2．定金责任的构成。(1)定金担保合同有效；(2)主合同应当有效。定金担保合同为从合同，以担保主合同实现为日的，其命运决定于主合同。无有效存在的主合同，定金责任就无从产生和适用。(3)不履行合同。定金罚则适用的必要条件就是不履行合同，对于不履行合同如何界定其内涵，我国现行法欠缺规定。目前有几种观点。第一种观点，不履行合同就是根本不履行，不包括适当履行和不完全履行。第二种观点，不履行合同包括完全不履行和不完全履行。第三种观点，不履行合同包括不完全履行合同，但不完全履行合同只有构成根本违约时才适用。笔者认为，合同义务的“不履行”在解释上应当与“违约”同义，包括拒绝履行、不完全履行、迟延履行、不能履行等多种“违约”形式。定金具有双向担保的作用，根本目的并不在于惩罚违约行为，而在于担保或者督促合同当事人依照诚实信用原则履行合同义务，当事人的任何违约行为均构成对设定定金担保的目的之违反。当然，法律另有规定或当事人另有约定除外。

    上文对定金罚则及其构成要素略作阐释后，下文就“阻却”一词予以简单释明。阻却，从字面意义上讲即是中断、截断之意。定金罚则的放射效阻却，是指在定金罚则适用过程中，因发生法律规定的事由或行为、情况，排除定金罚则的适用，或限缩定金罚则的放射效力范围，而使定金罚则的效力中断或没有追及力，甚至失去存在的必要。定金罚则的放射效力及射程范围(适用范围)，只有在其符合定金罚则构成要件时才能显示其威力。但如果存在正当化事由时，则例外地阻却定金罚则放射效力及射程范围，如发生定金担保合同无效或定金担保合同已基本履行晴况。尽管《担保法》规定定金担保与保证担保均为担保方式，但是本案的定金担保合同与保证担保合同是两个性质不同的合同，其构成要件与适用条件是绝对不相同的，其效力范围及有效射程是有一定限度的。因此，定金担保合同中的定金罚则的放射效力及射程范围与保证担保合同的效力及射程范围因法定条件阻却，受到缩限性使用。

    三、主合同与定金担保及保证合同竞合放射效分歧与重述

    为担保同一债权的受偿，责任人在提供定金担保时，仍然可以自己的财产或权利为债权人设定担保物权，仍然可以请求第三人提供保证或请求第三人为债权人设定担保物权。因此，定金担保的适用并不妨碍其他担保方式的并用。

    对于同一合同债权的受偿同时设定有定金担保和其他担保时，担保权人应当如何行使权利?我国《民法通则》未有明文规定。理论上，在定金担保和其他担保共同担保同一债权时，债权人履行合同而债务人不履行合同的，债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得之定金担保利益，而依法行使其他担保权。总之，定金担保为特殊的金钱担保，与保证、抵押权、留置权、质权等不可同日而语。因此，有这些担保措施的定金的设定和执行对它们不发生影响。有上述情况发生时，债权人为何可以在取得定金担保利益时，还可以不受限制地行使其他担保权?保证、抵押、质押、留置担保的目的，均在于确保债权的受偿，只要其所担保的债权未获得全部清偿，债权人就可以要求保证人履行保证责任，或行使因抵押、质押、留置而发生的担保物权。保证、抵押、质押、留置惟在于确保债权人一方的利益，对其所担保的债权的相对人(债务人)不提供任何的保障，相对人惟有履行债务以清偿债权，才可以消灭债权人享有的担保权利。定金担保虽有确保债权受偿的目的和效力，但其根本目的在于确保合同的履行，债权是否受到切实清偿，并非适用定金担保时必须考虑的因素；定金担保不仅保障合同债权人的利益，而且保障合同债务人的利益，对合同当事人双方均提供履行保障；特别是合同当事人不完全履行合同或迟延履行合同即合同履行的结果使得当事人的债权获得了清偿，但定金担保的违约制裁效果在于当事人不完全履行合同或迟延履行合同时已经发生。在这个层面上说，定金担保不同于以确保债权受偿的保证、抵押、质押和留置担保。

    1．主合同效力。甲公司与丙公司签订的购销进口废纸合同及追加购销协议系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定应确认为有效合同。

    2．定金担保合同效力。《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”2003年10月28日，甲公司派员工将1300万元定金按约定交给丙公司，丙公司当日给甲公司出具了收到定金1300万元的收据。同年10月31日，甲公司又按照追加购买废纸协议预交定金200万元，当日丙公司出具收到定金200万元的收据。债务人甲公司按照书面约定其给付丙公司定金1500万元，依照《民法通则》、《担保法》有关规定，当事人就定金担保的内容意思表示一致，定金担保合同成立，定金担保自定金给付人甲公司向定金接受人丙公司实际交付约定的定金之日起生效。

    3．H市工行提供保函的效力。由于甲公司与丙公司所订购销进口废纸合同及追加协议明确约定供方丙公司收到需方甲公司开出的汇票，必须由丙公司提供银行担保，并能够确保合同的履行责任。B省H市李某于2003年10月28日下午带领甲公司人员到H市工行副行长甘某办公室，甘某指使银行工作人员邓某向甲公司出具了一份盖有H市工行公章及行长卢某私章的保函。2003年10月31日，丙公司出具收到200万元定金收据的同时，又交给甲公司一份由B省H市李某联系提供的盖有 H市工行公章及行长卢某私章的保证履行该协议的保函。后根据鉴定结论，证明保函上的“H市工行”印文和“卢某印”均系伪造。H市公安局以金融诈骗案立案侦察。后甘某被法院以受贿罪判刑三年，邓某犯金融诈骗罪被判死缓。上述两份保函违反了《合同法》第52条第5项的规定，即违反法律、行政法规的强制性规定。因此，该担保合同无效。

    四、定金罚则是否及于作为第三人提供保证的担保人H市工行

    第一种观点，H市工行不应承担担保合同无效的民事责任。保函经有关部门鉴定为假保函，假保函的制作与交付均系犯罪嫌疑人B省H市李某实施，邓某虽然在假保函的出具过程中为 B省H市李某提供了帮助，但邓某的行为应为个人行为，本案没有证据证明甘某参与了伪造保函的行为。本案甲公司货款被骗的原因是他人制作和提供了虚假保函，以及甲公司轻信所致， H市丁行没有任何过错，保函无效。因此H市工行不承担担保合同无效的民事责任。定金罚则的放射效不及于H市工行，只及于定金担保合同的当事人甲公司、丙公司。

    第二种观点，根据鉴定结论，证明保函上的“H市工行”印文和“卢某印”均系伪造，但甲公司工作人员在交付定金前，曾到当时任H市工行副行长甘某的办公室向其核实，并在H市工行拿到了盖有H市工行公章和行长私章的保函。H市工行是否出具保函是甲公司向丙公司交付定金的前提。所以甲公司已尽自己的义务，没有过错。尽管保函的公章及行长私章是私刻的，但是该保函是在H市工行副行长甘某的办公室由其指使该行工作人员邓某向甲公司出具的。因此，保函无效的责任在于H市工行，故H市工行应承担担保合同无效的过错责任。按照定金罚则的规定，H市下行在丙公司不能返还甲公司100万元定金的双倍即人民币200万元的范围内承担赔偿责任。定金罚则的效力及于定金担保合同的双方  当事人甲公司、丙公司，同时定金罚则的放射效还及于H市工行，其射程范围内及于H市工行。

    第三种观点，甲公司按照购销合同及追加购销协议的约定在H市工行出具“保函”后，将定金1500万元交付给丙公司，丙公司按约收取甲公司交付定金。根据《合同法》第115条、《担保法》第89条、第90条之规定定金担保合同生效。丙公司收取定金后，应当按约履行供货合同，但其未能供货，违反合同义务，已构成根本违约，应当适用定金罚则。本案主合同(购销合同)、从合同(定金担保合同)双方当事人均相同，符合定金罚则适用的主体，因此，收受定金的一方当事人丙公司应双倍返还甲公司定金1600万元(扣除已返还定金1400万元)。

    担保合同无效后，无效的责任由谁承担?在本案甲公司与丙公司签订的购销合同及追加协议中，有“供方收到需方开出的汇票，必须由供方提供银行担保并承担确保合同履行的责任”的约定，保函经公安部门鉴定也是伪造的，但甲公司的工作人员在交付定金前到当时任H市工行副行长甘某的办公室向其核实，甘某指使该行工作人员邓某向甲公司出具盖有H市工行公章和行长私章的保函，主观上，甲公司认为保函是真实的，客观上，甲公司认为保函是在H市工行副行长办公室拿到的，保函应该是真实的，因此，甲公司厂已经作到了自己应尽的注意义务，aH市工行是否出具保函是定金担保合同成立生效的充分必要条件，也是该案主合同履行的关键之一，甲公司之所以相信保函的真实性并将定金以汇票方式交付给丙公司，是基于在银行的办公地点拿到了由该银行出具的保函和对国有商业银行的信任，故甲公司完全履行自己在主合同与两个从合同中的义务，所以甲公司在主合同及从合同定金担保合同，保证合同(保函)的履行中并没有过错。H市工行副行长甘某、该行工作人员邓某系该行工作人员，“保函”的出具不论是从时间(合同约定)、地点(提供银行担保且在该行副行长办公室内由其行另一工作人员而为之)、主体 (该行一名副行长及另一工作人员)足以证明“保函”应是真实的，虽经鉴定结论为伪造公章及行长私人印鉴，这足以说明H市工行在管理上具有严重漏洞，因此，保证合同的无效是H市工行过错所为。甲公司的经济损失与H市工行的过错致保证合同无效有直接因果关系。根据《担保法》第5条第2款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”和最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款“行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，该单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，H市工行对甲公司的经济损失依法应承担赔偿责任。

    有关定金罚则的问题，上文已作阐述，本案H市工行是否适用定金罚则呢?定金是以确保合同的履行为日的，由当事人一方交付于另一方的金钱或者其他替代物。《合同法》第115条、《担保法》第89条、《民法通则》第89条分别对定金作了规定。定金的设立以定金担保合同的成立为前提。定金担保合同以《担保法》规定为实践性的合同，以定金的交付为定金合同成立的必要条件。定金给付在时间上要先于主债的履行期，此为定金的先行给付性。正是定金的先行给付，为定金罚则的适用提供现实基础。从以上理论分析，定金及定金罚则的效力范围适用主体仅限于主合同当事人及定金担保合同的当事人，而本案主合同及定金担保合同当事人竞合，定金罚则的适用条件成就，收受定金的当事人丙公司未按约履行供货合同义务，应当适用定金罚则。

    因此，定金及定金罚则适用的主体只能是主合同及定金担保合同的双方当事人。这是法律规定，不得做扩大解释。而保证合同(H市了行提供保函)，是由主合同的债务人甲公司与第三人H市工行签订，该保证合同是从合同，从属于债务人(定金给付人)甲公司与债权人(定金接受人)签订购销合同，与定金担保合同均从属于主合同(购销合同)，保证合同与定金担保合同均属担保合同，但二者是并列关系，不存在相瓦包含或相互包融的关系，法律关系在性质上均是担保法律关系，这二者适用主体是不同的。尽管《合同法》、《担保法》、《民法通则》规定了定金及其罚则，适用主体是主合同及定金担保合同的当事人，但目前没有任何法律规定，定金罚则能否适用同一合同债权的受偿，除定金担保合同以外，由第三人提供的保证合同的当事人第三人呢?尽管没有法律规定，我们可以适用类推的方法。《合同法》、《担保法》、《民法通则》的规定：对同一债权的受偿可以同时设定多种担保方式。本案除定金担保设定外，还有第三人提供的保证。第三人提供的保证合同其法律关系调整范围主体仅限于保证合同双方当事人即H市工行及甲公司，保证合同的法律责任的承担者只能是H市工行与甲公司。所以，本案定金担保合同以外的第三人H市工行不是定金合同双方当事人不受定金担保合同的约束，因此，定金罚则不适用第三人H市工行。因此，定金担保与保证竞合时，定金罚则的放射效由于受到法定原因的阻却，即法律明文规定，定金罚则的效力及于定金合同双方当事人，所以本案定金罚则的效力对于第三人H市工行不发生任何效力，即定金罚则的适用受到阻却，不发生放射效力。但是，由于H市工行提供保证合同是为主合同履行而设定的，且保证合同无效，其合同无效原因为H市工行所为，给主合同债务人甲公司造成很大损失，因此，H市下行承担赔偿责任的范围应仅限于定金本金即100万元定金及利息损失范围内承担赔偿责任。

    基于上述分析，笔者同意第三种观点。

    五、结语

    《担保法》确立了五种担保方式，保证，抵押、质押、留置和定金。这五种方式的担保都是为了保障合同债权实现而构建，但是由于各自性质、属性、特点及成立要件的不同，致使其使用条件、放射效及效力射程范围各有差异。本案定金罚则与保证担保竟合，在法律适用上存在的冲突与存疑，通过上述辩法析理，根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《担保法解释》及最高院有关司法解释，笔者认为，定金担保与保证担保竟合时，定金罚则的放射效力只及于定金担保合同项—下的双方当事人，其效力射程范围仅限于双方当事人签约的定金担保合同，由于定金罚则的适用受到法定条件的阻却，其放射效不及于保证担保合同及其项下的各方当事人。

     作者：高峰 张硕