关于巨额财产来源不明罪若干问题之分析

    巨额财产来源不明罪自创制以来，为反腐倡廉提供了有力的法律武器，对遏制腐败，惩治贪官，净化社会风气起到了积极的作用。然而，该罪在司法实践中还存在一些争议，且直接影响该罪在打击、防范国家工作人员贪污、受贿、走私等犯罪行为方面所应发挥的重要作用，为此，针对巨额财产来源不明罪在具体实践存在的相关问题进行探索和思考是十分必要的。

    一、关于本罪的立法功利性的分析

    刑事法律的特定功能，决定了它在打击腐败中的特殊地位和重要作用。巨额财产来源不明罪是刑法规定的为数不多的持有型犯罪之一。所谓持有型犯罪是指行为人因支配、控制特定财物，触犯刑法规定而构成的犯罪。一个国家工作人员拥有巨额财产，并不能作为追究刑事责任的充分根据。刑法第395条第1款的规定可以从正反两个角度理解：第一，如果该国家工作人员能够说明巨额财产来源的合法性，或者能够说其巨额财产来源于不足以构成犯罪的违法行为，就不构成犯罪；第二，在该国家工作人员不能说明其巨额财产的来源时，即使司法机关不能证明该财产来源的合法性，也不能证明该财产系贪污、受贿等犯罪所得，也可以推定其财产的来源是非法的，并且可以直接追究该国家工作人员的刑事责任。不能说明财产的合法来源则推定为来源非法。从我国的社会现状看，这种推定不能说是无根据的推定。因为如果国家工作人员不能说明其巨额财产的来源，那么这种财产极有可能是非法所得，在很高的概率上是来自贪污、受贿等犯罪行为。但由于是推定，必然会出现两种情况：一是行为人得以隐瞒其贪污、受贿等犯罪事实，被重罪轻判；二是尽管财产来源是合法的，但出于某种原因行为人无法说明或不愿说明，因由于没有履行其无法或不愿履行的“说明”义务而被定罪。由此可见，巨额财产来源不明罪在适用中大致会产生两个结果，即宽纵犯罪或冤枉无辜，前者发生的概率要远远高于后者。因此，立法者出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段降低司法证明的难度，对司法机关无法证明行为人构成贪污、受贿等其他犯罪的，而“降格”以巨额财产来源不明罪处理，这与不追究刑事责任相比，宽纵的程度要轻得多。否则，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。当证据无法充分证明行为人具有贪污、受贿罪的情况下，而从经验和理性判断行为人财产来源的不正当，依照该罪给予惩罚，籍此一方面满足公众的报应观念，另一方面也意在克服因证据不足不能定罪的困境。这种立法救济司法的选择，正是本罪立法功利性的所在。这种选择，不仅有利于严密刑事法网，加强刑法与隐弊性犯罪作斗争的功能，而且也有利于刑事司法的实际操作，最终达到打击腐败分子的目的。

    如前所述，设立巨额财产来源不明罪的功利性主要在于针对拥有被推定为非法财产的持有状态定罪，达到从宏观上不放纵犯罪的效果，但在具体实践中，这种功利性在微观个案的处理过程中，常常出现宽纵犯罪的客观结果。具体体现是该罪已成为贪污、受贿等犯罪的截堵性规定，腐败贪官们的“避风港”。因为法律上的来源不明，绝不意味着事实上的来源不明，它肯定有所来路，之所以说不明白，是行为人有意钻《刑法》第395条的规定的空子，或者说这条规定为行为人逃避严厉处罚提供了一条生路。即使行为人对所敛财物心明如镜，却佯装聋哑，采取拒不供认的态度或以忘记为托词，在当前已公布的腐败案件中不乏有相当多的腐败分子不约而同地患上“健忘症”，对贪污受贿的不义之财不是想不起来，就是说不明白，司法机关因查不出贪污受贿的证据，只好以巨额财产来源不明定罪，这个罪名已成为装置腐败所得的口袋，甚至远远超过其他犯罪所得，使得其他犯罪的量刑相应减轻，即使数罪并罚，并入的巨额财产来源不明罪也处刑轻微，没有多少分量，这样实际上为腐败分子提供了避重就轻，规避法律的可乘之机，使及时有效打击腐败分子的目的无法实现。

    如安徽省阜阳市肖作新（原市长）、周继美夫妇重大职务犯罪案，一审判决在以受贿罪分别判处二人无期徒刑、死缓的同时，还认定其不明来源财产高达1300余万元，然而以巨额财产来源不明罪分别仅判处有期徒五年。合肥市检察机关一位负责人说：“依据现有的证据和现有的侦查手段，到目前为止，的确无法认定其巨额财产的来源”，这就说明，对肖作新夫妇以巨额财产来源不明定罪是依法办事的结果，是不得已而为之。

    二、关于犯罪主体的分析

    根据刑法规定：巨额财产来源不明罪的主体只能是国家工作人员，非国家工作人员不能构成本罪的主体。所谓国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。法律所规定的国家工作人员必须具备身份的要求和职务的要求。身份的要求，首先是工作单位上的限制，必须在国家机关、国有公司、企业、事业单位工作；其次是限定在必须是受上述法定机关的委托，或者是依法从事国家工作人员身份的工作。职务要求，必须限定从事公务的人，即国家工作的执行者。所谓公务是维护国家和社会秩序的公共事务。

    国家工作人员近亲属能否构成本罪的犯罪主体在司法实践中存有争议，一种观点认为，国家工作人员的亲属可以构成巨额财产来源不明犯罪的主体，因为从司法实践看，有很多巨额财产来源不明的犯罪都是国家工作人员利用身份或职务的便利同其亲属共同实施完成的，甚至有些亲属在巨额财产的积累中起到了积极重要的作用，根据我国刑法关于共犯的规定国家工作人员亲属与构成巨额财产来源不明犯罪的国家工作人员在客观行为上有牵连，在主观罪过上有共同故意，且与巨额财产的积累有必然的因果关系，完全符合共同犯罪的构成要求。如果对他们不予追究，不仅不利于打击犯罪，而且也有悖有罪则罚，罪刑相当的刑法原则。所以说把国家工作人员亲属作为巨额财产来源不明犯罪的主体既不违背法律，又符合司法实践的需要。另一种观点认为，国家工作人员的亲属不能构成本罪犯罪主体。因为根据刑法规定，构成巨额财产来源不明犯罪的主体只能是国家工作人员，如果将国家工作人员亲属作为该罪的犯罪主体不符合“法无明文规定不为罪”的刑法原则。所以，根据现行刑法的规定，只有国家工作人员才能构成巨额财产来源不明犯罪的主体。对此，我们认为，应根据不同情况给予不同对待，不能一概而论。国家工作人员亲属构成本罪主体应具备一定的条件：（1） 犯罪主体中必须有一方为国家工作人员；（2） 必须是与国家工作人员共同生活的亲属；（3） 必须符合法定行为能力和责任能力的要求；??4?? 有非法敛财的行为。只有把国家工作人员亲属构成巨额财产来源不明犯罪的主体加以必要的限制才能既不至于产生“漏网之鱼”，放纵罪犯，也不会冤枉好人，殃及无辜。从实践看，国家工作人员亲属利用国家工作人员工作上的便利和泛化为私权的职权大肆敛财的情况在近些年屡有发生，将他们同构成巨额财产来源不明犯罪的国家工作人员共同予以追究，是打击腐败的需要，更是体现法治精神的要求。

    三、关于巨额财产不明罪客观方面的分析

    关于巨额财产来源不明罪在客观方面的代表性观点有两种：一是主张本罪在客观方面主要表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源，其本质在于“不能说明”这一行为。二是主张本罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产。其本质在于“持有非法巨额财产”的行为。那么，如何理解“持有非法巨额财产”同“不能说明”的含义??国家工作人员持有明显超过合法收入的财产是构成本罪的必要前提，也是本罪惩治的核心行为，但仅有犯罪人的“持有行为”还不足以构成本罪。因为一个国家工作人员拥有巨额财产并不能作为追究其刑事责任的充分根据，必须通过“说明”这一程序环节。因为持有对象的来源的合法与否具有或然性，只有通过“不能说明”的事实的存在才能最大限度地排除持有对象合法的可能性，从而作出犯罪的认定。实践中，认定当事人说明是否圆满的标准可参考以下三因素：??1?? 判决确定以前，被告人拒不说明来源的，应认定其来源说明不圆满。??2?? 被告人所作的解释有证据证明系捏造事实，应认为解释不圆满。??3?? 被告人由于生理上有病没有说明能力，或控告不能说明为虚伪的，不能认为说明不圆满。不能说明持有财产的合法来源，则推定为来源非法，这种推定是一种法律推定，根据社会现状分析，推定并非无依据，如果国家工作人员不能说明自己持有的巨额财产的来源，那么这种财产就极有可能是非法所得，在很高的概率上是来自贪污、受贿、走私等犯罪行为。只有通过立法上的变通使法律推定与客观事实之间最大限度地接近，实际上也达到了真正惩治犯罪而最大程度地减少冤枉无辜的效果。由此可见，巨额财产来源不明罪只有在持有行为和不能说明事实同时具备时才能构成。“持有行为”是本罪成立的基本前提，“说明行为”是补充，是“持有行为”的随附情节；没有“持有行为”，自然谈不上“说明行为”的存在。

    四、关于本罪举证责任的分析

    举证责任是指刑事诉讼当事人所承担的证明案件真实情况的责任。谁主张谁举证，被告人无需自证有罪，也无需自证无罪已成为体现诉讼民主和法制进步的重要原则。根据刑法规定因巨额财产来源不明罪要求被告人对财产的来源作出说明就有人认为本罪的证明规则应适用举证责任倒置，即由被告人承担举证责任的观点是值得商确的。笔者认为本罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即仍由公诉机关举证，而不是举证责任倒置。因为：首先，证明被告人的行为是否构成巨额财产来源不明罪，没有必要适用举证责任倒置。根据巨额财产来源不明罪的构成特征，要证明被告人是否犯罪，只要证明该被告人是否属于本罪的主体范围，证明所持有的巨额财产或支出明显超过合法收入即可，作为司法机关完全有能力搜集到有关证据来证明上述事实，根本没有必要实行举证责任倒置。其次，被告人提供证据说明其财产来源合法的行为是被告人行使辩护权的行为，而不是履行证明责任的行为。被告人在巨额财产来源不明案中是否承担证明责任，关键在于被告人说明巨额财产来源合法这一行为的性质，它是一种履行证明责任的行为，还是一种行使辩护权的行为。辩护权和证明责任最大区别在于辩护权既可行使，也可放弃，司法机关不能以被告人放弃辩护权这一行为便推断出被告人有罪的结论。而证明责任则不同。它是一种义务，不能放弃必须履行，否则司法机关可以据此作出不利于责任承担者的裁判。在巨额财产来源不明案中，被告人可以说明巨额财产来源，也可以不说明，被告人的说明是一种辩护行为，而不是履行证明责任的行为。因为司法机关认为被告人犯有巨额财产来源不明罪的结论，并不是从被告人不能说明巨额财产来源合法的行为中推断出来的，而是司法机关通过查明被告人的财产或支出的总额与被告人所获合法收入的差额推断而得出的结果，而被告人财产或支出与被告人合法收入的情况，均属司法机关证明的范围。最后，让被告人承担证明责任是和无罪推定原则相左的。无罪推定原则包括两方面内容，一是确定犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，即任何人在被法院宣告有罪以前推定为无罪；二是确定证明责任的承担及证明责任未能有效履行的法律效力。既然犯罪嫌疑人、被告人在被宣告有罪之前是被推定为无罪的，对于自己的无罪，是不需要证明的；相反，控诉方要证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，则必须提出确实充分的证据推翻这一无罪推定，否则其有罪主张就不能成立，这也说明证明责任只能在控诉一方。在巨额财产来源不明案中，要求被告人提出证据证明巨额财产来源的合法，否则便会作出有罪的裁判，这种要求被告人承担证明自己无罪责任的认识和做法显然同无罪推定原则是相悖的。

    五、关于本罪罪名适用的分析

    自巨额财产来源不明罪创制以来，对被告人单独以该罪进行处罚的案例几乎没有，而是大多数与受贿罪、贪污罪等进行并罚。为此有人将该罪称为受贿罪、贪污罪的附带罪名。从理论上讲，巨额财产来源不明罪是个独立的罪名，单独以该罪定罪是没有问题的，实践中也不乏单独以涉嫌该罪作为立案理由的事例，但是极为少见单独以该罪作出处理，产生这种司法实践的附随性和犯罪构成独立性矛盾冲突的理由如下：第一，在贪污受贿案件的侦查过程中，通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现线索，得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产中有些确属贪污受贿或者其他犯罪所得，进而以贪污、受贿或其他犯罪定罪，对于没有能够查清而行为人又不能证明来源的则以巨额财产来源不明罪论。这也证明该罪在一定意义上是贪污罪、受贿罪的截堵性规定，此点正反映该罪在立法上所体现出的功利性的价值取向。应当明确的是尽管巨额财产来源不明罪的罪状、法定刑、适用标准都是独立的，但在实践中，我们反对简单地以该罪定罪的倾向，也就是只要发现犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产，且不能证明来源的合法性，即直接以该罪定罪，而不对所持有的巨额财产来源作进一步的查证，这样常常会导致为贪污受贿犯罪提供保护伞，懈怠对相对严重犯罪的追诉。在司法实践中，我们应当首先查清犯罪嫌疑人是否构成贪污受贿及其他犯罪，查清后，如果仍有大量的财产来源不明的事实再考虑适用该罪。第二，启动这一罪名相应的机制有较大的缺陷，缺少与之相配套的监控和发现制度，不能对国家工作人员做到持有财产的“实时监控”，没有一个专门的机构和一套法定程序。对公职人员的真实收入情况进行定期调查，如果行为人不因其他犯罪或偶发事件??如失窃??而暴露，即使他敛收再多的财富，该罪也不会适用，这种尴尬状况存在的根本原因就在于我们的反腐机制存在弊端。

    六、关于本罪刑罚标准的分析

    伴随着反腐败斗争的深入开展，对巨额财产来源不明罪立法现状不满的呼声日益高涨，由于该罪的刑罚同相关犯罪的刑罚失衡，为此有人将该罪称为贪官们的“避风港”。巨额财产来源不明的法定刑比较受贿罪、贪污罪显然偏低，该罪法定量刑标准是五年以下有期徒刑或拘役，也就是说即使国家工作人员的财产或支出超过其合法收入的千万亿万，也只能处五年以下有期徒刑或拘役，这明显地违背了罪刑相适应的原则。因为巨额财产来源不明罪本质上与贪污罪、受贿罪是一致的，都是国家机关工作人员职务犯罪，其巨额财产往往是靠贪污、受贿等手段获取的，其法定最高刑仅为五年，而贪污、受贿罪法定最高刑却是死刑，这在量刑上违背了均衡原则。同时，在实践中，由于巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪法定刑相差过于悬殊，有些贪污受贿犯罪人为逃避法律制裁，故意不证明贪污受贿的来源，侦查机关又无法查证属实，这样一方面致使犯罪分子在司法机关追诉时抗拒交待自己贪污受贿等严重罪行，避重就轻，导致无法查证属实，最后只能将其按巨额财产来源不明定罪。同时也使一些犯罪分子在实施犯罪时，有意识地销毁罪证或者订立攻守同盟，以备案发后以“巨额财产来源不明”来逃脱重罚。这不仅会产生放纵犯罪之嫌，而且也违背了本罪惩治腐败、打击职务犯罪的立法原意。另一方面，本罪偏低的法定刑同自首制度中引导犯罪分子同司法机关合作争取宽大处理的主旨不一致，立法上的弊端造成了顽抗者得以宽大，坦白者反受重惩的客观结果，犯罪分子必然同追诉机关相对抗。因此说，巨额财产来源不明罪的法定刑迫切需要完善，笔者建议，可将本罪的最高刑确定为十年以上有期徒刑。

长春市中级人民法院：赵 璐