美国宪法中外国人的智慧

　　事实证明，柯克、洛克、孟德斯鸠、休谟、布莱克斯通这些著名人物的法律和哲学思想，武装了美洲殖民地领袖和制宪者们的头脑，并进而影响了美国宪法。本文从以下四个方面探讨外国人与美国宪法之间的关系。　

　　一、孟德斯鸠、休谟与“联邦制”　

　　1787年制宪会议后，围绕国家结构形式是采取分散、各自独立的邦联制，还是统一的联邦制，联邦党人与反对派展开了激烈的论战。作为美国联邦宪法主要起草人的汉密尔顿详尽分析了邦联政府的弊端，论述了联邦制的必要性和优越性——一个牢固的联邦，对于各州的和平与自由是非常重要的，因为它是分裂和叛乱的障碍。事实证明，他所提出的联邦主义符合当时的政治、经济形势的要求，遂被美国宪法所接受。值得注意的是，汉密尔顿的思想里或者说美国宪法中，有法国思想家孟德斯鸠的功劳。　

　　“在制宪会议上，没有人能比孟德斯鸠更经常地被引证了。”①联邦治理体制中适于共和或民主制度的计算逻辑最好地体现在孟德斯鸠等人的著作中。②联邦结构形式的反对者不厌其烦地印证和传播孟德斯鸠关于实行共和政体版图必须狭小的论述，认为美国这么庞大的版图下只能采取邦联制。对此，汉密尔顿指出：“但是他们似乎并不知道这个伟大人物在其作品的另一部分里所表示的意见。”③“就孟德斯鸠反对一般性的各邦联合的建议而论，他明确地把联邦共和国当作扩大民众政府范围、并是君主政体和共和政体的利益调和一致的手段。”④为了充分地说明这一点，汉密尔顿专门引用孟德斯鸠在《论法的精神》第9章第1节中的六段话：　

　　“假如人类没有创造出一种政体，它既具有共和政体的内在优点，又具有君主政体的对外力量，那末很可能，人类早已被迫永远生活在一人统治的政体之下了。我说的政体就是联邦共和国。”　

　　“这种政府形式是一种协约。依据这种协约，几个小邦联合起来，打算建立一个更大的国家，并且同意做这个国家的成员。所以联邦共和国就是几个社会联合而产生的新社会，这个社会还可以因其他新成员的加入而扩大，直到他们的力量能够为这个联合体提供保障的程度为止。”　

　　“这种共和政体能够抵抗外来力量，可以自己维持下去而内部不致腐化。这种社会的形式能够防止一切麻烦。”　

　　“如果一个成员企图篡夺最高权力，他不可能在所有的联合起来的各邦中具有同样的权力和威信。如果他对一个邦影响太大，就会使其他各邦惊惶不安。如果他征服了一部分，那些仍旧保持自由的部分，就可能利用被他篡夺的力量以外的力量来反对他，并且在他篡夺以前把他打败。”　

　　“如果在联邦的某个邦里发生民众叛乱，其他各邦就能把它镇压下去。如果某一部分发生弊端，其他仍然健全的部分就能予以纠正。一个邦可能有一部分被破坏，而另一部分可能幸免；联邦可以解散，各邦则保留自己的主权。”　

　　“联邦既由小共和国组成，它便享有各共和国的内部幸福，至于对外情况，由于联合，它具有大君主国的一切优点。”⑤　

　　“我认为大量引用这些有趣的段落是合适的，因为它们包括了赞成联邦的主要论据的通俗易懂的摘要，并且一定会有效地消除误用这部作品的其他部分而有意造成的错误印象。”⑥汉密尔顿最后得出结论说：“我们发现，在联邦的范围和适当结构里，共和政体能够医治共和政府最易发生的弊病。”⑦　

　　需要特别指出的是，如果把联邦制仅仅与孟德斯鸠联系起来，则有失公允。英国的哲学家休谟必须予以一并提及。在赞赏休谟的美国人中，最为重要的是汉密尔顿和麦迪逊，而且通过麦迪逊，休谟的一些思想直接进入了宪法。如同欧文•布兰特在他的《麦迪逊的一生》书中所指出的：“休谟认为，社会冲突比亚里士多德所想象的要复杂得多；安定可以从平衡阶级斗争、利益之争中获得的观念，就是来自休谟。因此，更大的一群民众虽然比一小群民众难以组织，但却应该更为安定。”他把麦迪逊在这一问题上形成的思想归功于休谟的影响。⑧　

　　休谟的政治义务理论使政府的关键要素成为设计理论中的一个问题：人们应当如何设计出一种结构，使之既有利于公民的相互利益和安全保证，同时又不把他们的自由作为得到安全保证的冒险代价呢？要回答这个问题，应该假定自由是人们在自己所创设的任何政府形式中必须试图保存的价值。“这也是休谟同美国制宪元勋们共同分享的一个假定。”⑨通过一个例子就可以弄清休谟的影响及其性质。当时，支持共和政体的人们面临这样一个难题：共和制似乎只能存在于小国，因为共和制需要其公民聚集到一起来投票。但是，从历史上来看，小共和国中很快便会产生派系，他们践踏少数人的自由，使共和国陷于分裂。这样的历史事实加上十三州的辽阔地域和新州加入的可能性使得在美国实行共和制的前途看起来十分渺茫。休谟也认识到国家规模会带来一些普遍的问题，但是他又指出：在幅员辽阔的国家中建立一个共和政府虽然比在一个城市中建立一个这样的政府更为困难，但这样的政府一旦建立却更易于保持稳定和统一，不易发生混乱和分裂。……不管人们在表决或选举时分成多少派别，同居一城的事实总是使人们容易感受到大众的力量和潮流。换句话说，地域越大，产生可能破坏共和国秩序的派系的机率就越小。⑩人们不可能找到比麦迪逊在《联邦党人文集》第十篇中的总结更清楚地表述了：“很清楚，共和政体在控制党争影响方面优于民主政体之处，同样也是大共和国胜于小共和国之处，也就是联邦优于组成联邦的各州之处。”(11)“有人认为有充分的理由说明，麦迪逊的观点直接来自休谟。”(12)　

　　二、洛克、孟德斯鸠与“三权分立制”　

　　“将自然法思想传递到美国宪法理论中的是洛克的那本优秀著作《政府论》（下篇）。”(13)在这部名著中，英国的洛克最先把国家权力划分为立法权、行政权与外交权三部分，具体设计了权力分立制度，强调“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”(14)由于对外权实际上也是执行权，因此洛克的分权学说实际上是两权分立，而且其中相互平衡、牵制和监督的意思不系统。这一不足是由孟德斯鸠加以克服的，表现在把立法与行政权力划分开来的同时，明确把司法权列为政府的第三个独立的机关，而且提出“以权力约束权力”制衡思路。　

　　“他（洛克）的政府分权理论，加上孟德斯鸠补上的司法权，成为美国政府的形式”。(15)制宪者的分权观念的主要来源是洛克的《政府论两篇》和孟德斯鸠在《论法的精神》中对英国宪法的描述。在这两本书中，机构分立的结构原则和职能性的对抗性观念是结合在一起的。洛克和孟德斯鸠的读者当然可以自由地挑选，但他们不可能只取其一，不取其二。(16)　

　　“（宪法）制定者们与其说是从洛克那里还不如说是从孟德斯鸠那里获得了制衡以及分权的理论。但是，孟德斯鸠对制定者们的强有力的影响，在今天已被如此普遍地认识，以致我们无需在这一点上再说什么。”(17)　

　　在制宪者们看来，历史的重大教训是：政府永远倾向于成为压制个人自由的大敌。为了达到适当控制政府的目的，“先辈们”精心设计了一种他们自以为能充分保障人民权利的制度。(18)先辈们另外还广泛持有一种理论，即各种政府权力应该分立和平衡。“这个学说曾由孟德斯鸠在其《论法的精神》中阐述，但是孟德斯鸠的推理是根据观察英国情况所获得的材料，因此，其理论和事实真相都为美国人民所熟知。先辈们高度评价权力在国王、贵族和平民之间分立和平衡，认为这种方法是对英国人自由的最有力支持。因此他们全心全意地接受孟德斯鸠的学说，并据以行事。先辈们坚信除非政府的三种权力——立法权、行政权和司法权——分立，每种权力都单独设立一个政府机关，否则政治自由就靠不住。”(19)　

　　“孟德斯鸠制定的三权分立理论代表了美洲殖民地居民中流行的思想。在麦迪逊、汉密尔顿和杰伊三人为支持联邦而写的《联邦党人文集》中，孟德斯鸠的名字以很大的敬意被屡屡提及。”(20)《联邦党人文集》第47篇由于对孟德斯鸠这位“在这一问题上经常被转述的大智者”进行了分析（孟德斯鸠所关注的问题是怎样才能保障人民的自由不受国家权力的侵害），而引起了政治理论史家的关注。按照麦迪逊的观点，孟德斯鸠之所以赞美英国政体，乃是因为它实行了部分的分权，从而使得各政府部门在行使国家权力时彼此间相互依赖。立法、行政及司法部门的相互排斥的管辖范围会于把权力集中在一个唯一的机构手中同样危及自由(21)。麦迪逊写道：“指导了几个州宪法的构造的正是孟德斯鸠的部分分权理论，而同样的原则也体现在所提议的联邦宪法之中。”(22)　

　　麦迪逊在关于部门权力的分配问题上，专门强调：“为了对这个重要问题形成正确的看法，不妨研究一下维护自由所需要的三大权力部门各自分立的意义。在这个问题上，常常要求教和引证的先知是著名的孟德斯鸠。如果说他不是政治学上这个宝贵箴言的首创人，他的功劳至少也是最有效地揭示了并且引起了人们对这个箴言的注意。”(23)然后他又大段地引用孟德斯鸠关于立法、行政和司法三个部门权力分立的经典论述：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手时，自由便不复存在了，因为人们会害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并以暴虐的方式对他们行使这些法律。”此外，“如果司法权同立法权合而为一，公民的生命和自由便会遭到专断的统治，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官会象压迫者那样横行霸道。”(24)最后还从中得出一个重要结论：“孟德斯鸠的政治箴言，并不要求三机关应该完全互不相关，除非这些部门的联合和混合使各部门对其他部门都有法定的监督，该原理所要求的、对一个自由政府来说是不可或缺的那种分立程度，在实践上永远不能得到正式的维持。”并据此对新罕布什尔、马萨诸塞、纽约、新泽西、宾夕法尼亚、特拉华、马里兰、弗吉尼亚、北卡罗来纳、南卡罗来纳、佐治亚各州的宪法，进行了相应的分析。(25)马萨诸塞州的宪法声明：立法部门决不能行使行政权和司法权，或两者当中的任何一种；行政部门决不能行使立法权和司法权，或两者当中的任何一种。在麦迪逊看来，“这个声明与孟德斯鸠的原则完全一致”(26)　

　　在筹划美国最高法院时，宪法的制定者们从什么地方吸取经验呢？“制定者们拥有非常好的先例可资借鉴。孟德斯鸠始终强调独立的司法系统。司法系统应该脱离政治，并且大体说来有良好的法官任命，在法院作出裁判的过程中没有英国政府的任何干预，就这些方面而言，司法系统的独立是真的。然而，英国显然没有美国意义上的最高法院，也没有或许是孟德斯鸠所以为的那种独立的司法系统。毕竟在英国任何法院都不能否认众议院制定的法规。”“在这一点上，不如说美国人追随的是孟德斯鸠而不是英国模式。”(27)　

　　美国宪法把政府分为相互独立的三个部分，并伴之以复杂的制衡制度以防止其中任何一部分明显地高于其它部分；显而易见，这种启示源出于孟德斯鸠的思想。除了其他的一些具体规定以外，诸如授予行政首脑以否决权、赋予立法机关以弹劾和审判高级官员的权力，并委托立法部门享有拨款的特权等规定，也都可以追溯到孟德斯鸠的大作之中。(28)　

　　正是在这种意义上，美国现代史学家伯恩斯、拉尔夫说，孟德斯鸠的分权制衡原则“被法国革命后建立起来的第一个政府所采用。同样地并没有经过多大的修改，它被美国宪法所选用了。”(29)　

　　三、洛克、柯克与“司法审查制”　

　　先看英国的法官、法学家柯克的影响，“他的学说在美国宪法和宪法理论中得到认可”(30)。对已研习美国宪法和美国宪法理论的起源的学者们来说，柯克的审判意见在能引起兴趣和具有重要性方面，没有哪一个比得上他在1610年由高级民事法院裁定的Dr.Bonham,s Case中所写的“附论”。在该案中，他坚持认为，尽管博纳姆医生没有取得伦敦医学院颁发的执照就在伦敦行医，但是医学院没有资格依据它所援引的议会法令而处罚他：“在许多情况下，普通议会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效，这种理论在我们的书本里随处可见。”从这些字眼，不仅可以预见到今天美国法官们所运用的、以制定法与宪法相矛盾为理由而否决它们的权力，而且也预见到了最先成熟起来的“合理性”检验标准。(31)　

　　柯克对美国宪法起源的贡献可以简单概括为三点：(1)他在Dr.Bonham,s Case中所写的“附论”提供了一种语词形式，这种语词形式最终经过一大批法官、评论者和律师，在不考虑柯克其他思想的情况下，进行专门阐释，从而成为司法审查概念最重要的一个源泉。(2)由于普通法普遍隶属于制定法，仅仅建立在“共同权利和理性”上的司法审查制度是无法幸存下来的。但柯克仿佛已料到了这一困难，为此他提出了基本法的学说，这是他对美国宪法的第二大贡献。这种基本法既约束议会，也约束国王，而且这种法在很大程度上体现在一个特定文件之内，并将确定的内容寓于日常制度的习惯程序之中。从柯克所理解的《大宪章》，经由1688年的《英国宣言》和1689年的《权利法案》，一脉相承地发展到美国宪法早期的《权利法案》。(3)柯克为美国宪法贡献了在法律之下的议会至上的思想。这种思想随着立法活动和法院裁定的分离，最终可以转变为在法律范围内立法至上的观念，而这种法律又需以法院裁定过程予以解释。(32)　

　　然后关注洛克的贡献。“从实用观点来看，洛克的哲学思想已深深地影响了世界范围内的基本权利的思想以及美国宪法的内容。”(33)“关于对议会的限制的论据是从洛克对‘最高立法机关’的意见以及对其权力的必要限制吸取来的。”(34)　

　　洛克认为，立法权虽是最高的，却并不是绝对的和专断的，仍然要受到限制和约束。它对于人民的生命和财产不是并且也不可能是绝对的和专断的。立法者的权力，“以社会的公共福利为限”。(35)“通过这种对‘专断权力’的警告，洛克无疑预示了现代的法律之正当程序这一内容宽泛的概念。”(36)与此同时，立法活动最高权力机关不能滥用权力，以临时的专断命令来进行统治，“而是必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利”。(37)“这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。”(38)“在这一段富有想象力的话中，洛克预见到了美国宪法的一些最基本主张：法律必须是一般的；它必须平等地保护所有的人；它没有溯及既往的效力；它必须通过法院来实施——立法权与司法权相分离。”(39)“如果没有洛克的某些类似的思想背景，司法审查制度早在1890年就一定已萎顿停滞了，而今天它是宪法领域里最具有活力的制度；当然，也不能忘了洛克对财产权的强调。”(40)　

　　事实上，美国最高法院在其发展过程中的某些时期，对《权利法案》某些条款所做的解释，特别是对正当程序条款所作的解释，也的确受到了洛克理论的影响。美国最高法院在审理“储蓄信贷公司诉托皮卡”一案中所使用的语言就是此一方面的典型证明：在任何自由的政府下，人民都拥有……一些不受国家控制的权利。如果一个政府不承认这些权利，认为其公民的生命、自由和财产无论什么时候都应受到最民主的掌权者的专制处置和无限控制，那么这样的政府归根结底就只是一个专制主义的政府。……对政府这种权力的限制，乃是所有自由政府的基本性质之所在（其中含有保留个人权利的意思），否则，社会契约就难以存在；当然，所有名符其实的政府都会尊重这些权利。(41)“我们可以认为，洛克会完全同意这种说法的。而且，私有财产权——洛克认为这种权利在自然权利中占有很高的位置——也在19世纪和20世纪初得到了美国最高法院的极为有力的保护。”(42)　

　　“洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点，主要是司法审查原则。美国最高法院认为，为了确保自然权利的执行，立法权不仅必须同司法权分离，而且还必须同审查法律是否符合美国宪法所承认的高级法院的权力相分离。因此，美国法院，尤其是最高法院充当了自然法的保护人。”(43)　

　　四、柯克、洛克和布莱克斯通与“权利法案”　

　　公允地说，英国近代思想家、法学家的自然权利观为美国宪法的前十条修正案提供了明显的思想养料。　

　　柯克赋予“共同权利和理性”相当的重要性，他的学说在美国宪法和宪法理论中得到认可。注意下列信条：“制定法应当是前瞻的，而不能溯及既往。”“任何人都不应因同一过错而两次受罚。”“每个人的居室就是他的藏身之所。”“使用自己的财产不得损及他人的财产。”美国宪法诉讼时中几乎与此齐名的原理就是“自己的代理权不应当委托他人代理”。所有这些公理都可以从柯克的《法律报告》或《英国法总论》中加以印证。美国早期的律师和法官所采用的每一条此类公理都首先来自柯克的著作。许多准则经由柯克的著作，出现在美国法院的早期判决中，有的是作为对成文宪法的解释，有的是作为对它的补充。(44)　

　　相比之下，后来的洛克对美国宪法“权利法案”的影响就更明显了。洛克是十七世纪最负盛名的民主理论家，他的自然法优于实在法、自由与生命及财产等权利不可让与的思想，对殖民者有举足轻重的影响(45)，并“对美国宪法的主要起草人的思想有重大影响”(46)。　

　　第一，关于平等方面的表现。1787年6月27日在制宪会议上，马里兰代表路德•马丁认为，各邦享有平等的表决权，是缔结联邦的基本思想，这个思想以公正和自由为基础，而非仅仅出于策略的考虑。在自然状态下，各邦就像各人一样，享有平等的主权和自由。为了证明个人在自然状态下享有平等的自由和独立，他朗读了洛克等人的语录。为了证明各邦在放弃自己的主权之前也处于同样的状态，他又朗读了洛克等人的其他一些语录。(47)　

　　洛克宣称人生而自由，指出人们是“平等的人，在人群中不必隶属或服从他人。”如果不存在自然的隶属关系，任何自然关系都不能成为政治义务的基础。在这个问题上，人们不能求助于父子关系或任何其他假想的人与人之间的自然关系，尤其是不能求助于任何自然等级制。在主张没有人天生就应当服从时，洛克暗示着没有人天生就有统治权。所有认为某些人天生就是统治者——由于其智慧、政治洞察力或主观力量——的主张都是错误的。“洛克的这一观点可以找到政治上的对应物，那就是美国宪法中的有关规定：宪法否认国会有权授予贵族头衔（第一条第九款），并且明确限制以每个人都具有的年龄和公民身份等特征来作为担任公职的资格。”(48)　

　　第二，关于财产权方面的表现。较之于对生命和自由的论述，洛克对财产的论述要多得多。他几次宣称：“人进入社会的原因就在于保护其财产。”这一主张对于殖民地时期的美国人极具吸引力，因为他们中很大部分都拥有某种不动产。(49)“洛克是位自由主义哲学家，他对美国宪法的影响很大。”他把财产看作像人身自由一样的自然权利，在从自然状态向社会生活转变时没有被取消。因此这种权利是不可剥夺的，国家本身必须尊重这种个人的权利。“遵循洛克理论的美国宪法，把财产奉为对公民作出保证的一项权利，因此给了普通法世界一种基于洛克观点的一种法律阐释。”(50)　

　　第三，关于言论和出版自由、宗教信仰自由方面的表现。“人们可以把原始的宪法修正案同洛克的理论联系起来。第一修正案和第五修正案包括了规定宗教自由、言论自由、出版自由……的基本条款，人们可以把这些权利同洛克最先提出的“自然”权利（人作为独立于任何政治组织之外的个人所享有的权利）联系起来，或者把它们同洛克关于政治组织的必要条件的主张联系起来。(51)　

　　正是基于洛克与美国宪法这种密不可分的关系，美国学者阿穆尔才如此说道：“虽然洛克从来不是一位不容置疑的权威，而且还有许多人也影响了美国宪法的起草者们，但是我想每一个人都会同意：美国宪法中渗透着一种洛克精神。洛克的核心政治思想（‘宪政主义’的思想）成为美国人借以塑造其公共生活之基本架构的那种形态。正是‘宪政主义’——人们可以安全地过自由生活，只要他们同意把自己的行为控制在某些规范的限度之内——而不是别的观念使美国人的政治和法律生活具有了活力。而且，也正是由于接受了这一思想，许多美国思想家和普通公民才深深眷恋他们的宪法，不然，他们可能会接受完全不同的政治主张。”(52)　

　　当然，布莱克斯通的智慧也不容忽视。　

　　布莱克斯通是与美国联邦制宪会议同时代的英国著名法学家。他写的《英国法律述评》（又译为《英国法释义》，1765-1769年先后出版）是一部集大成的作品，在英美两国用作教材(53)。“布莱克斯通在制定者们的心中也有一席之地”。尽管布莱克斯通在关于自然法的渊源上是混乱的，但他却教导说，良好的秩序产生于先例和惯例。布莱克斯通确实宣告过三种绝对的权利，即由人身安全、人身自由权和私有财产权组成的人的自然自由。然而，这些权利并非绝对实在没有任何限制的意义上。如同布莱克斯通书中所说：“每个人都务必使自己遵守这些由共同体认可适当而确立的法律。”“在这句话中可能要比在洛克的用语中更能发现美国政治的一种基本原理。在制宪会议上之所以人们更注意解读他们的布莱克斯通而不是洛克，这既是因为布莱克斯通是他们中的一些人的同龄人，也是因为他们中许多人的生计——半数以上的代表是律师和法官——在很大程度上有赖于他们所理解的布莱克斯通。”(54)　

　　在1787年8月29日的制宪会议上，迪金森代表提出：查阅了布莱克斯顿的《英国法律述评》，发现不得“追究既往”的规定，只适用于刑法；因此，并不妨碍各邦在民法案件中采取回溯的做法。对这个问题，应该再作些规定。(55)　

　　汉密尔顿认为，确立人身保护令、禁止追溯既往内容的法律即授予贵族爵位等规定，与纽约州宪法所包含的一切规定相比较，应该说是对自由与共和政体更为确实的保障，但州宪法中却无相应条款。事后确立罪状，或换言之，以发生时并不违法的行为为根据加以惩办及任意拘禁公民的作法，历史是暴政所善用及最恐怖的手段。为了加强此方面的论证，他特别强调睿智的布莱克斯通有关滥行拘禁公民的提法值得在此重述：“不经起诉、审判而剥夺一人生命或强行没收财产乃是粗暴恶劣的行为，必须立即引起全国对暴政的警惕：但秘密拘禁、匆匆投人入狱，其痛苦不为人知或被人遗忘，事件不公开、不引人注目，故为专制政府更为危险的手段。”为铲除这一严重弊端，布莱克斯通对人身保护法不惜到处推崇，并曾在一个场合称之为：“英国宪法之屏障。”(56)　

　　结语　

　　毫无疑问，美国宪政思想的最主要的外在来源是英国。在法国思想家中，对美国理论影响最大的是孟德斯鸠。“洛克的自然法理论与孟德斯鸠权力分立原则的结合，构成了美国政府制度的哲学基础。”