析有关合同的主体瑕疵的几个问题

 一般认为民事主体，也称民法主体，是指能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。其与民事权利能力的概念在实质上是一回事。⑴然而民事主体在进行民事活动时，并不是只具有民事权利能力这种资格就行的，还应具有相应的民事行为能力的资格。而且民事行为能力不是固定不变的，它还随着民事主体所进行的不同性质的民事行为的变化，有着对民事主体相应的不同的要求。尤其是在签订的合同中，不同性质的合同对民事主体的民事行为能力有着不同的要求。所以《民法通则》与《合同法》均将民事主体具有相应的民事行为能力作为民事行为与合同生效的要件之一。本文所说的合同主体的资格的瑕疵由于是在民事活动中的，所以既包括民事权利能力方面，也包括民事行为能力方面。
  对于合同主体的资格的瑕疵，《合同法》对此规定有几种，即当事人缺乏缔约能力、代订合同的资格及处分能力。在审判实践中，案件则是复杂的，出现合同主体的资格的瑕疵并不仅仅是以上几种，而且在合同履行过程中及合同履行完毕后还有变化。具体表现在以下几个方面。
  1、在特定的合同中，需要当事人具有相应的资格，如果当事人在签订合同时不具备，合同履行过程中具备，或合同履行中、完毕后被撤销、注销、吊销又如何、如不能具备又如何处理？这里的问题是当事人不具有行政许可的瑕疵对合同的影响。
  2、在隐名代理关系中，代理人与他人签订了合同，该合同需要当事人具有相应的资格，如果被代理人不具备的如何处理？代理人又不具备的如何处理？这里的问题是合同主体的瑕疵对合同的相对性的影响。
  3、连环买卖合同中，第一个合同履行中没有办理所有权登记手续，那么第二个合同的效力如何？是否属于出卖他人之物。这里的问题是对没有过户的不动产或应当登记过户的动产享有处分权是否是后一个合同的民事主体的瑕疵。
  4、有行为能力的一方以没有缔约资格的人的名义签订合同，该合同的效力？这里的问题是如何看待当事人的真实意思表示与合同主体的瑕疵。
  5、签订合同人与履行合同人不一致，履行合同人履行了部分合同，是属于代理还是债务加入？这里的问题是合同主体在履行过程中产生了瑕疵，如何处理。
  6、在审判实践中对施工承包合同无效的，一般的处理是折价返还。而折价返还时，经鉴定得出的工程造价却比合同约定的工程价款高时，应区分导致合同无效的原因和各方当事人的过错情节处理善后事宜，如因承包方不具有法定的资质等级导致合同无效的，发包方应返还的承包方的工程投入不应超过合同约定的价款。发包方无资质等级导致合同无效的，以鉴定的造价为准。这里的问题是因主体瑕疵产生的无效的后果与其它原因产生的无效的后果在折价补偿上有无不同。
  上述几种情况是合同主体本没有瑕疵，而在履行过程中产生了瑕疵，或者是本有瑕疵，而在履行过程中表现为没有瑕疵。产生原因在于立法上的规定和当事人法律知识的欠缺、社会经济发展的环境等等。而如何认识和解决这些问题，需要根据立法的本意，探明当事人的真实意思表示，结合案件的实际情况。
  通说认为对于由于合同主体瑕疵的合同是效力待定的合同，其原因在于它并不违反法律的禁止性规定和社会公共利益，也不一定违背合同当事人的真实意思表示，而且这种瑕疵并不是不可弥补的，法律允许有关权利人对其加以追认，使其生效。⑵而且立法上并不限于此。我们知道经营范围是法人或具有营业执照的其他组织的民事经济活动的范围，是国家准予其取得民事权利和承担民事义务的资格，是其民事权利能力。如果法人或其他组织超越经营范围活动，是违反国家工商行政管理规定的，是非法的。然而为了有利于现代民商法促进交易、增加社会财富价值目标的实现，也有利于对善意第三人权益的保护，我国合同法采用了“越权规则”理论。而且在《最高人民法院关于适用『中华人民共和国合同法』若干问题的解释》（一）中的第十条规定中明确了当事人超越经营范围订立的合同，除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营，人民法院不能因此认定合同无效。⑶更进一步说，就是违反法律和法规的禁止性规定，如果可以补办的，仍是效力待定的合同，而不是无效合同。例如《最高人民法院关于适用『中华人民共和国合同法』若干问题的解释》（一）中的第九条规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；······。从该规定中明显可以看出，如果补办了，合同就生效，没有补办合同就无效。无效合同的补正与效力待定的合同的补助是两个不同的概念，对无效合同的补正是合同当事人对无效合同进行修正，从而使合同变为有效的行为，⑷补正后合同才有效，而补正前的合同是无效的，补正这一行为并无溯及力，从实际上说，补正这一行为使双方建立了一个新的合同。而效力待定的合同的补助行为是一种追认行为，是有溯及力的。这说明立法对此采取的放宽的态度，最大限度地尊重当事人真实意思表示，维护契约的法律约束力，鼓励交易，保护交易安全。
  以上说明合同主体的瑕疵对合同的影响，主要表现在合同成立与否和生效与否上。合同成立必须具备成立要件，其成立与否主要依据要约、承诺规则认定，属于事实判断。而合同生效必须具备生效要件，其生效与否是指合同的履行效力是否发生，属于程序范畴。合同的成立是合同生效的前提。而合同不成立，则不能产生合同生效的后果。这里值得一提的是合同无效与合同成立的关系。无效合同是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。⑸合同的有效与无效是依据法定标准判断的，其本质是国家对于合同关系的干预，属于价值判断。与合同的有效一样，合同的成立是合同无效的前提，而合同的无效是合同成立的后果。不能把合同成立与有效划等号，也不能把合同不成立与合同无效划等号。否则对有合同主体的瑕疵的合同处理有影响。
  合同不成立，将在缔约双方之间产生民事赔偿责任。合同依法成立而没有生效，将产生法律约束力。这里所说的法律约束力是指法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。⑹这里所说的法律责任即有可能是民事赔偿责任（基于缔约过失责任），也有可能是违约责任（一方恶意阻止合同生效的，视为合同生效）。也许有人说，如果合同成立可无效，那么其还有法律约束力则是荒唐的。其实合同的效力，包括广义与狭义的两种涵义，广义的合同效力，指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程。狭义的合同效力，指合同约定的权利义务之发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。⑺而无效是指广义的合同效力，如果合同无效，则合同至成立时就无法律约束力。合同有效，自然发生合同当事人双方订立合同时预期的结果。合同无效，则产生恢复原状，赔偿损失的后果。这里值得注意的是合同不成立与合同无效的后果的区别，一般说来，合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生民事赔偿责任，但合同无效的后果则除此之外，还可能表现为产生行政上的和刑事上的责任。第二，在合同标的出现履行不能的情况下，以合同成立的时间作为标准划分为自始不能和嗣后不能，前者构成合同不成立的原因，后者构成解除合同的原因。⑻这些是主体瑕疵的情况下产生的不同后果，我们在看在同一种后果的情况下，因主体瑕疵产生的后果与其他原因产生的后果在立法与司法上有什么不同。我们知道合同成立与否的要件很简单，就是当事人之间是否达成合意，而合同不成立的后果就是当事人违反先契约义务或产生缔约过失责任，对不成立的合同，不存在履行问题，所以立法和司法对因主体瑕疵产生的后果与其他原因产生的后果并无不同。然而在无效合同方面就不同了，这种不同在司法实践中主要表现在房地产案件中。由于我国房地产方面国家规定的价格和市场价格相差较大，所以鉴定方面所出的价格往往高于双方当事人约定的价格，可不能让当事人因为无效合同而受益，所以在审判实践中对于因资质等级而产生无效的合同，往往根据具体的情况，而依据双方约定的价格来处理无效合同的折价返还问题。
  前面我们看到立法与司法对主体瑕疵的合同的处理上采取了宽容的态度。但是在合同法中对主体瑕疵的合同毕竟只列举了几种情况，那么是否所有主体有瑕疵的合同都是如此呢？下面我们具体分析实际中出现的上述有关合同主体瑕疵的几个问题。
  1、对该问题我们首先分析在特定的合同中，当事人所需的资质的性质。资质是行政法规规定的当事人从事某项活动的资格。当事人如果没有该资质，是不能从事这项活动的。所以资质从性质上说是一种行政许可。对于行政许可，以许可的范围为标准，分为一般许可和特殊许可。一般许可是指行政机关对符合法定条件的申请人直接给予的许可，它对申请人及申请事项并无特殊的限制。特殊许可是指除符合一般许可的条件外，对申请人或申请事项还规定有特别限制的许可。⑼立法从鼓励交易与保护善意相对人的角度出发，将行政管理责任与民事责任相分离，对于当事人违反一般许可的，只是轻微的损害国家利益的，交给了行政管理部门，民事责任上不做违法认定。而对于违反特殊许可的，因这是严重损害国家利益的行为，所以民事责任上是做违法认定的。在房地产案件中出现比较多的是拆迁许可与资质等级，拆迁许可是一种行为许可，因其涉及社会稳定与城市规划，属于特殊许可。资质等级是一种资格许可，由于国家对建筑市场的严格控制，其也可以列入特殊许可范围。上面所述的行政许可的不同对民事行为的影响，我们再分析特殊行政许可的变化对民事行为的影响。行政许可的变化主要是表现在行政处罚上。行政处罚是指具有法定管辖职权的行政主体，对违反行政法规规范的公民、法人或其他组织所实施的一种行政制裁。⑽其在行政许可方面分为三种，一种是撤销，一种是吊销，一种是注销。撤销是一种有追溯力的行政处罚行为，其表现是对公司登记上。而吊销与注销是没有追其实要解决这个问题，我们首先要弄清行政处罚的概念，溯力的行政处罚行为，其范围较广。如果在订立合同时已被撤销、吊销、注销则自然合同无效。如果在履行合同中被撤销、吊销、注销对合同的影响后果有两种不同的意见，一种认为，在履行合同中被撤销，则合同无效，被吊销与注销，则合同有效，但不能继续履行，承担违约责任。另一种意见认为，对撤销的后果不能一概而论，应分清被撤销的原因，如系被撤销方的原因，则合同有效，被撤销方承担违约责任。我们认为合同的效力是指合同之债在法律上的效果或权能。其以对合同履行的关注为开端，以对合同履行的捍卫为终结。⑾所以有效的合同从开始到终结都是有效的，与无效不能变为有效一样，有效也是不能在履行过程中变为无效的。行政处罚是针对受处罚人的违法行为而言的，其对行政许可来说一般是无溯及力的，就是有溯及力的撤销公司登记的行政处罚行为，也只能就被处罚人而言，且其被撤销后，产生清理的结果，而不易否定其与他人已订立的合同的效力。这是行政处罚的相对性所决定的，否则，将不利于社会的稳定和经济交易的发展。所以在合同履行中受处罚人被处罚，造成有效的合同不能履行，只能认定其违约，而不能认定合同无效。在合同履行中如此，那么在合同履行完毕后，更自不待言。至于合同订立人在订立合同时未取得行政许可，在履行过程中取得，如何认定合同的效力问题，是一个值得斟酌的问题。前面我们知道，没有取得相应的行政许可而行为，是非法的，而且无效的合同是不能变为有效的。可是从立法精神上看，对此是以效力待定的合同论处的，就是说如果在一审法庭辩论终结前当事人办理了相关的手续，则认定合同有效，如果没有办理则认定合同无效。
  2、该问题的涉及两个方面，一个是合同的相对性，一个是连环合同之间的效力。这两个方面是交织在一起的。对于连环合同来说，过去司法实践中有一个通常的观点，认为后一个合同的效力受制于前一个合同，就是说，前一个合同的有效与无效，直接决定了后一个合同的有效与无效。⑿我们认为这是一种错误的观点。首先我们看合同的相对性，合同的相对性是指合同关系只能发生在特定的当事人之间，只有合同的当事人可以向另一方基于合同提起请求或提起诉讼，与合同当事人没有发生合同关系的第三人不能依据合同向当事人提起请求或诉讼，也不应承担合同的义务和责任。这就是说，影响合同效力的因素只能在该合同的主体、内容之中，而不能以该合同之外的因素决定该合同的效力。其次，我们看人民法院的审理范围。人民法院的一个案件的审理范围不仅受制于当事人的诉讼请求的范围的，而且还受制于一种法律关系的范围。所以在连环合同中，并不是一概的后一个合同效力受制于前一个合同的效力，而是以后一个合同的内容是否包含了前一个合同的内容来决定的。在隐名代理中，存在两个合同，一个是委托合同，一个是代理人与第三人签订的合同。委托人履行合同是目的，而代理人签订合同是手段。在代理人与第三人所签订的合同需要相应的资格的情况下，如果委托人没有取得所履行合同的相应的资格，而委托有相应的资格的代理人签订合同，其委托合同以合法的形式掩盖非法的目的，本就是无效合同。如果委托人具有所履行合同的相应的资格，而代理人没有取得，此委托合同一般来说是有效的，但是该委托合同中明确约定不能在合同订立时告知第三人委托人的除外。因为这样将导致代理人与第三人所签订的合同无效，使委托合同处于自始不能的状态。而该委托合同的效力与后一个代理人对第三人签订的合同效力是否有影响呢？这不能一概而论的，在第三人有诉讼选择权的情况下，要看第三人如何选择。如果第三人选择代理人，则委托合同的效力对后一个合同无影响。代理人取得相应的资格，则合同有效；没有，则合同无效。如果第三人选择了委托人，则委托合同的效力对后一个合同的效力是有影响的，就是说，委托合同的有效与无效，决定了后一个合同的有效与无效。实际上对代理，立法从合同的履行上考虑合同的约束力主要限于第三人与委托人，而并不是代理人，对代理人的合同约束力仅仅限于当事人选择的情况。《合同法》第四百零二条、四百零三条的规定明显表明了这一点。因此如果委托人有相应的资格，则合同有效；没有，则合同无效。。综上所述，在合同的第三人有诉讼选择权的情况下，如果该合同主体需要相应的资格，而隐名委托人与代理人只有一个具备该资格的情况下，合同第三人对合同有效与无效的选择权。即主张与有资格的人之间的合同关系的，合同有效；而主张与无资格的人之间的合同关系的，合同就无效。
  3、该问题的关键在于所有权的转移与占有权的关系。对于不动产或需要登记为交付的动产来说，交付是以登记为标准的。在第一个买卖合同中，如果当事人只是实际占有了物，而没有履行登记手续，则不动产实际是没有交付的。如果没有交付，那么在第二个买卖合同中，出卖人出卖的则是非己之物，该合同属于效力待定的合同。在审理中，如果当事人在一审法庭辩论终结前仍没有办理前一个买卖所有权转移的登记手续，应认定第二个买卖合同无效。如果办理了登记手续，则应认定第二个买卖合同有效。
  4、该问题所反映的现象在审判实践中是比较多的。如签订合同人以他人的名义订立合同，或以正在筹建的公司与他人签订合同，而公司在纠纷发生时没有成立、或者以没有民事权利能力的组织等等。以他人的名义订立合同在表现上有两种情况，一种是合同的签名是订立合同人以自己的名义，一种是合同的签名也是订立合同人以他人的名义。在履行上也有两种，一种是刚开始履行，一种是已经履行了一部分。履行人分两种，一种是合同订立人，一种是名义人。对于上述的合同主体的瑕疵，认定的合同成立、有效的关键是如何认识当事人的真实意思表示。对于合同订立人在合同的签名以自己的名义的，一般认为是合同订立人自己在订立合同，除特殊合同外，只要合同订立人具有相应的民事行为能力，合同在主体上不存在瑕疵。对于合同的签名订立合同人以他人的名义而且合同没有履行的，一般认为是合同没有成立，因为当事人双方没有达成合意；如果订立合同人履行的，属于成立了一个新的合同。合同订立人以没有民事权利能力的组织与他人订立的合同，一般认为合同不成立。合同订立人以正在筹建的公司订立合同的，一般认为是属于效力待定的合同，如果在起诉前办理了公司登记的，一般认为合同有效；如果在起诉前，还未办理公司登记的，一般认为合同无效。值得一提的是公司筹建组经过工商登记的，一种意见认为合同有效，其实这是对公司筹建组的误解，公司筹建组只能在筹建范围内活动，如果公司筹建组超出筹建的范围，如果公司在起诉前公司没有成立，合同应该无效。
  5、该问题反映的核心是合同签订人与合同履行人谁承担民事责任？从合同的相对性来说，合同签订人在合同有效的情况下，应对相对人负责，合同相对人没有必要问谁履行合同，其只要根据合同要求订立合同人履行就行了。然而，在实践中往往出现这样的情况，合同相对人既认可合同签订人，也认可合同履行人。注意，这里所说的认可合同履行人是指在合同履行人以自己的名义履行合同的情况。民法学上对此的理论是债务加入理论，所说债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。债务加入有四个特征：⑴它以原债务的有效存在为前提。⑵第三人与原债务人承担同一内容的债务；⑶第三人与原债务人共同承担责任；⑷第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但第三人不得以其与债务人之间的关系为由对抗债权人。所以对于上述的情况，应由合同订立人与实际履行人共同承担责任。对于债务加入要与隐名代理区别开来，其区别点在于⑴订立合同时，第三人知道委托人的，合同只约束委托人与第三人，而不约束代理人。⑵委托人履行合同只能以代理人的名义履行，而不能以自己的名义履行，否则是属于债务加入。（当然这里的前提是第三人不知委托人与代理人的委托关系，如知道，第三人只能选择，而不能认定为债务加入。对第三人是否知道委托关系的举证责任在代理人与委托人。）
  6、该问题的核心在于实践中出现的因各种原因的产生了合同履行后的利润，对于此利润在折价补偿的情况下如何处理。无效合同或者被撤销的合同，其后果是各自返还财产，然而财产的返还是以财产在法律上和事实上能够返还为条件的。在不能返还与没有必要返还的情况下，就产生了一个折价补偿的处理方法。一般说来，当出现不能返还或者没有必要返还的情况时，应当以当时国家规定的价格折合成钱款补偿；没有国家规定价格的，以市场价格或者同类劳务的报酬标准折合成钱款后补偿。⒀按此标准在买卖合同和建筑合同中有时往往达不到无效合同的目的，反而会达到合同履行的目的。其问题的关键在于合同已履行而不能恢复原状，因此在处理上是按照有效合同的履行状态进行的。如何处理这类问题，我们认为首先应明确以下的观念：⑴无效合同的目的是恢复原状，因此不能让无效合同达到合同履行后的结果。⑵正确区分信赖利益和履行利益。信赖利益的范围小于履行利益，无效合同中能够主张的是信赖利益。⑶保护无过错方的利益。一般认为无过错方受保护的利益的范围仅仅是信赖利益，然而针对实践中的不同情况，在处理上有扩大趋向。因为其相对的是不准有过错方从无效合同中受益，对有过错方的制裁的另一方面是无过错方得到了更多的利益。其次，我们要分清折价补偿的范围与该财产的损失的界线。折价补偿的范围是在依据无效合同所取得的对方财产的范围内不能或没有必要返还的部分，所以折价补偿的价格依据是一方取得该财产后在处理无效合同时该财产的国家价格或市场价格，而不是合同订立前或对方取得该财产时的价格。而该财产的损失是合同订立前的价格与在处理无效合同时该财产的价格的差价，也就是该财产因时间的推移或使用而价值减少的部分。当然我们不能排除该财产随着市场经济的变化有增殖的现象，也就是后面的价格大于前面的价格，或善意第三人取得该财产时所支付的价格大于前面的价格。对这增殖部分如何处理呢？王利民教授认为无效合同的返还财产的性质是基于所有权的返还请求权，否则就没有必要存在折价补偿了。⒁我们同意这种观点。从实践中看，这增殖部分分为两种情况，一种是原财产未变，价格发生了变化；一种是原财产的投入，与其它财产的结合，产生新的价值。对第一种情况，这增殖部分是属于原财产，原财产返还，增殖部分应一起返还。值得一提的是如善意第三人取得财产的价格高于或低于国家或市场价格的问题，低于好处理，差额部分按损失计算；高于部分是否返还给第三人呢？《合同法》第五十九条规定了返还给第三人或收缴归国有的条件，这里明显的不适用。我们认为从严格意义上应收缴，在法无明确规定的情况下，可以考虑将它归于无过错方，如双方都有过错，按过错的比例分配。对于第二种情况，除去双方的原财产，其增殖部分也可以按上述原则处理。至于在审判实践中处理施工承包合同的资质问题，其基于资质是其获取利润的条件，无资质是不能获取相应的利润的。这只是处理因合同的主体瑕疵而无效的合同的一种方法而已。
  
  ⑴参见余能斌 马俊驹主编《现代民法学》武汉大学出版社1995年12月第1版第69页。
  ⑵参见王利民主编《合同法要义与案例解析（总则）》中国人民大学出版社出版 第160页。
  ⑶参见王闯著《对最高人民法院『关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)』的若干理解》载《判解研究》2000年第一辑第100页。
  ⑷参见王利民主编《合同法要义与案例解析（总则）》中国人民大学出版社出版 第161页。
  ⑸参见谢怀栻等著《合同法原理》法律出版社出版第114页。
  ⑹参见赵旭东著《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》载《中国法学》2000年第一期第80页。
  ⑺参见赵旭东著《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》载《中国法学》2000年第一期第82页。
  ⑻参见王家福主编 梁彗星副主编《中国民法学·民法债权》法律出版社出版 第315页。
  ⑼参见方世荣主编《行政法与行政诉讼法》中国政法大学出版社1999年9月第2版 第201页。
  ⑽参见方世荣主编《行政法与行政诉讼法》中国政法大学出版社1999年9月第2版 第229页。
  （11）参见谢怀栻等著《合同法原理》法律出版社出版 第143－145页。
  （12）参见王利民著《无效抑或撤销》载《法学研究》第十九卷第二期第74页。
  （13）参见李国光主编《合同法解释与适用》(上)新华出版社出版第246页。
  （14）参见王利民主编《合同法要义与案例析解》（总则）中国人民大学出版社出版 第154页。 
  
刘剑云

2002年