对共同犯罪的几点认识

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的理论内容非常丰富，司法实践也较为复杂。为提高办案质量，确保司法公正，笔者结合所学刑法理论和自身的审判实践，对共同犯罪问题，谈几点肤浅的认识。

一、共同犯罪的构成要件

（一）共同犯罪的主体

共同犯罪的成立必须是二人或二人以上共同实施犯罪，这一要件应当包括以下内容：

对共同犯罪人的理解应当将“人”做扩大理解，包括两种：自然人，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人;单位，即刑法规定的应当负刑事责任的单位。单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他责任人员虽然被处以相应刑罚，但却不能成为共同犯罪人，因为具有犯罪主体身份的是单位，而非责任人。需要说明的是单位与单位之间、单位与自然人之间共同故意实施刑法规定的犯罪,应当认定为共同犯罪。

对限制刑事责任能力的人应当负刑事责任的犯罪，如果其与具有完全刑事责任能力的人或其他限制刑事责任能力的人共同故意实施，应当认定为共同犯罪。

对于刑法规定必须以具有特定身份作为犯罪构成必要条件的身份犯罪，无身份者能否构成共同犯罪，要作具体分析。一般，无身份者与有身份者具有犯意联络，利用有身份者的身份实施共同犯罪行为，以致造成特定身份犯罪的结果，应当认定为共同犯罪。

（二）共同犯罪的主观方面

共同犯罪人在主观上必须具备共同故意，这种故意的共同性有三个特征：

1、共同犯罪人之间在主观上有一定的联系。这又表现为三种情况：（1）各共同犯罪人之间都互相了解他们是在共同实施同一犯罪；（2）每个共同犯罪人都知道自己是在和其他共同犯罪人中的某个人或某些人在共同实施同一犯罪，但并不是每个共同犯罪人都彼此互相知道；（3）共同犯罪人之间至少必须是一个共同犯罪人知道另一个共同犯罪人的故意和行为的犯罪性质而共同实施同一犯罪。这是共同犯罪人的认识因素。

2、共同犯罪人对共同犯罪行为所引起的危害结果都有预见。对于犯罪结果的预见，并不要求共同犯罪人预见到犯罪结果实现的必然性，而只要求预见到犯罪结果实现的可能性就足够了。

3、共同犯罪人都希望或者放任犯罪结果的发生，也就是对犯罪结果采取直接故意或间接故意的态度。这种心态使各共同犯罪人的行为结合为一个有机的整体，引导和调节着整个犯罪过程，使犯罪得以延续和发展，以致发生危害结果。

以上特征是共同犯罪人的意志因素。

（三）共同犯罪的客观方面

共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为。共同的犯罪行为是指各共同犯罪人在参加共同犯罪时，虽然地位、作用、分工不同，但他们的行为紧密结合，彼此相关，不可分割，且主观目的一致。

共同犯罪的危害结果虽然是由共同犯罪人共同的犯罪行为造成的，但在决定对共同犯罪人的具体刑罚时，必须注意以下问题：

1、在确定各个共同犯罪人的刑事责任时，不应该把他的行为与其他共同犯罪人的行为割裂开来，把他的行为的直接结果与共同犯罪的最终结果的关系割裂开来判断，而必须以他的行为在整个犯罪过程中所起的作用来判断。

2、确定各个犯罪人的刑事责任，也不能因为每个共同犯罪人的行为都与共同犯罪结果有联系，就把共同犯罪的刑事责任毫无区别地让每个共同犯罪人负责，而应当根据各个共同犯罪人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，区别情况，分别确定刑事责任。

3、在确定各个共同犯罪的刑事责任时，还必须全面地考虑到各种因素对于量刑幅度的影响，切忌主观片面性。

笔者认为，过失共犯不能成立共同犯罪，主要是因为其不符合共同犯罪的本质特征。笔者还认为，在疏忽大意的过失和过于自信的过失情况下，前者既无认识要素（没有预见），更谈不上意志要素；后者虽有一定的认识（已经预见），但由于过于自信结果的不可能性，所以他对结果发生也没有意志要素。因此，在过失行为之间，没有建立起一致性主观联系（犯意联络）的基础，所以也就没有建立起主观联系的实际可能性。缺少了组成共同行为的思想基础，即便是共处于一个危害社会行为之中，也不能说有共同犯罪行为，过失共犯既没有共同故意，又没有共同行为，从而不符合我国刑法上共同犯罪概念中所指的共同犯罪的本质特征，故而不能成立共同犯罪。

以上共同犯罪的三个必要条件紧密相关，相辅相成，缺一不可，任何要件有瑕疵，都不能成立共同犯罪。

二、几种特殊的共同犯罪

（一）仅参与共谋，未参与实施行为的参与人，构成共同犯罪。

因为共同犯罪中的犯罪行为，不仅包括犯罪的实行行为，而且包括犯罪的预备行为，预备行为当然包括共谋行为，共谋行为与实行行为共同导致犯罪结果的发生，因此构成共同犯罪。否则，势必就会轻纵某些不亲自出面，躲在幕后出谋划策的极为阴险狡猾的犯罪分子，这在我国刑法中是绝对不能允许的，也是司法实践所不能接受的。例如，甲乙丙丁四人共谋抢劫某银行，制定了具体的抢劫方案，届时，丁因故未能参加，由甲乙丙三人实施了抢劫，这里丁虽然未按约定亲自实施抢劫，但其参与共谋，其行为和甲乙丙的行为有机地结合，共同作用，导致危害结果的发生，构成抢劫共犯。

（二）二人以上的犯罪人共谋，各自分别实施犯罪行为，各人得到各人的利益，分别发生危害结果的，对造成的全部危害结果，各犯罪人均成立共同犯罪。因为各犯罪人的共谋行为，系整个犯罪的有机组成部分，均是发生全部危害结果的原因，因此对全部危害结果均应负责，各犯罪人均构成共同犯罪。例如，甲乙丙三人共谋贩卖假币，约定各自出资，贩卖后各自获利，三人按约定各自实施了贩卖假币的行为。此时，三犯罪人虽然约定各自实施个人行为，但因为共谋行为对整个危害结果均起到了必要的作用，系造成危害结果的基本原因，因此三犯罪人均应对整个危害结果负责，构成共同犯罪。

（三）直接故意人和间接故意人之间，间接故意人相互之间均可以成立共同犯罪。因为共同犯罪的主观要件既可以是直接故意，也可以是间接故意。例如，甲欲杀乙，找到丙借刀，并表示要好好教训乙，丙明知甲拿刀可能杀死乙，但听之任之，对甲可能杀死乙的结果采取放任自流的态度，把自己的长刀借给了甲，甲遂用此刀将乙杀死。这里，对乙的死亡结果，甲系直接故意，丙系间接故意，二者成立共同犯罪。

三、共同犯罪构成要件部分瑕疵不构成共同犯罪的几种情况

（一）间接正犯不构成共同犯罪

间接正犯是指利用无刑事责任能力或者主观上无故意者来实现自己犯罪目的的犯罪者。分两种情况：利用无刑事责任能力的人来实现自己的犯罪目的。在这种情况下，由于被利用者的主体要件存在瑕疵，没有犯罪主体的资格，因此不能构成共同犯罪。例如，20岁的甲教唆15岁的乙多次实施盗窃，此种情况由于乙对盗窃罪相对无刑事责任能力，因此不能构成共同犯罪，甲为间接正犯，单独承担刑事责任。利用主观上无故意的人来实现自己的犯罪目的，这种情况由于被利用者的主观要件存在瑕疵，主观无过错，即无犯罪故意，因此也不能构成共同犯罪。

（二）同时犯不构成共同犯罪

同时犯是指二人以上没有共同犯罪故意，在同一时间，各自实施侵犯同一对象的犯罪。如二人同时进入商场盗窃，各盗各的，互不影响，互不干涉，主观上缺乏犯意沟通，客观上其行为不能紧密结合，因此不能构成共同犯罪。

（三）超出共同故意范围的犯罪，不成立共同犯罪

在共同犯罪过程中，其中的犯罪人超过共同犯罪的故意范围，又实施其它犯罪的，此种行为又称作共犯者的过度行为或过限行为，对其所单独实施的犯罪，因其他犯罪人的主客观要件均存在瑕疵，既无共同故意，又无共同行为，所以不构成共同犯罪。换言之，许多已形成共同故意的各犯罪人，由于种种原因，又切断了意思联络，重新分解为各人独立行动的意思或者停止了意思联络的作用，在实施共同犯罪之际或犯罪过程中临时改变决定，由实施这一性质的危害行为转而实施另一性质的危害行为，对于这部分超出共犯者共同故意范围的犯罪，自然不能成立为共同犯罪，由实施行为人承担超出部分犯罪的刑事责任。例如，甲乙共同盗窃，盗窃既遂后被失主发现，甲逃跑，乙为抗拒抓捕，对失主当场使用暴力，致失主轻伤，这里乙超出与甲共同盗窃的故意范围，符合转化的抢劫罪的构成要件，应定抢劫罪。对此罪，不在甲的犯意之内，甲不能成为抢劫共犯。

（四）事先无通谋的事后帮助行为

行为上有先后联系，但事先无通谋的事后帮助行为，如窝藏、包庇、转移赃物、销售赃物等行为，不能构成共同犯罪，应当分别单独认定犯罪。因为事后帮助的行为人是在犯罪既遂后才产生的犯意，对既遂前的犯罪，若认定为共同犯罪，事后帮助的行为人主客观要件均存在瑕疵，既无共同犯意，又无共同行为，因此不构成共同犯罪。

（五）片面共犯，不构成共同犯罪

片面共犯是指两个以上的故意犯罪人中，一方有意暗中帮助、配合另一方实施犯罪，但彼此没有意思联络，被帮助的一方不知道遭受到了另一方的帮助。意思是指单方面有实施同一犯罪的故意，而另一方的犯罪故意没有意思联络。这种情况，属于共同犯罪的主观要件存在瑕疵，其行为不构成共同犯罪。如果其行为的主客观方面都符合一定的犯罪构成，完全可以成立单独的犯罪。如果主张片面共犯构成共同犯罪，则会忽视抛弃了主观联系这一标准，这势必会导致“客观归罪”。例如，甲在深夜僻静处拦路抢劫，遭被害人的奋力反抗，此时恰逢甲的朋友乙经过，乙在暗中用石块猛击被害人身体，致甲抢劫得逞。这里乙有单方面帮助实施抢劫的故意，并实施了帮助甲的抢劫行为，但因为二者缺乏犯意沟通，无共同的犯罪故意，因此不构成共同犯罪。

（六）主观故意内容不同的犯罪行为，不构成共同犯罪

在某些情况下，二人以上实施相同的侵害行为，针对同一侵害对象，但其主观内容不同，由于作为共同犯罪的主观要件存在瑕疵，无共同的故意，因此不能成立共同犯罪。例如，甲乙二人相约去教训丙，找到丙后，先是甲对丙拳打脚踢其非要害部位后离开，而乙却掏出藏于身上的利刃猛刺丙的要害部位数刀，致使丙当场死亡，这里，甲无故意杀人的故意，不能构成共同犯罪。

（七）事后追认行为不构成共同犯罪

共同犯罪人事先共谋实施某种犯罪，其中一人在实施犯罪中超出共谋的范围实施犯罪，对超出的部分，其他犯罪人即使事后表示认可，由于其主客观要件存在瑕疵，对此部分亦不能认定为共同犯罪。此点区别于民法中对效力未定的民事行为，事后权利人的追认视为有效的情况。例如，甲乙仅共谋盗窃丙的一台彩色电视机。届时，甲望风，乙入室盗窃，乙实施盗该彩色电视机后，又盗窃了巨额现金，得手后将此事告之甲，甲表示认可，这里，对乙所盗窃的巨额现金，甲虽有事后追认行为，但在盗窃既遂前，既无犯罪故意，又无犯罪行为，不构成共同犯罪。

（八）不具有主体身份的人

两个以上的人实施刑法分则规定的危害行为，不具有犯罪主体身份的人和具有犯罪主体身份的人不能成立共同犯罪。因为这时作为共同犯罪的主体要件存在瑕疵，其中一方连犯罪的主体资格都不够，所以当然不能成立共同犯罪。例如，甲30岁，乙15岁，甲乙二人共同抢夺丙大量财物后，欲逃离现场，遭丙奋力追赶，甲为抗拒抓捕，使用暴力将丙打成轻伤，这里甲构成抢劫罪，乙只有15岁，且未对丙实施暴力，因此也无法符合刑法269条规定转化的抢劫罪的前提条件，而构成转化的抢劫罪，乙的犯罪主体资格欠缺，不能与甲构成抢劫共犯。

笔者认为，在刑法要求只有特殊主体才能构成犯罪的场合，共同犯罪人的实行犯，必须是特殊主体，如果实行犯不是特殊主体，则可能构成其他罪的共同犯罪，但不能构成该罪的共同犯罪。因为这一类犯罪行为的性质与行为人的特定身份，具有十分密切、不可分割的联系。换言之，这一类犯罪的犯罪构成是以行为人具有特定的身份为前提条件的，不符合这个条件，这一类犯罪也就没有存在的余地了。例如，强奸罪的共同犯罪，实行犯必须是男子，妇女无论从自然属性还是从法律属性上来说，都不可能作为强奸罪的实行犯而构成共同犯罪。当然，在法律要求由特殊主体才能构成犯罪的共同场合，非特殊主体虽然不可能成为该罪的实行犯，但完全可能作为该罪的教唆犯，帮助犯等构成共同犯罪。

综上所述，认定共同犯罪的关键是看其是否完全符合共同犯罪的三个构成要件，任何构成要件的瑕疵都不能构成真正意义上的共同犯罪。

参考文献：

1、林文肯：《共同犯罪理论与司法实践》，中国政法大学出版社1998年出版。

2、王泰：《论共同犯罪的概念及其本质特征》，中国政法大学出版社1999年出版。

3、汪保康：《论共同犯罪故意的一般原理及其运用》，中国政法大学出版社2001年出版。

4、钱毅：《论共同犯罪的构成及其刑事责任》，中南政法学院学报2000年第2期。

5、童建明：《我国刑法中共同犯罪刑事责任的若干问题研究》，中国人民大学学报2002年第6册。

6、刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1998年出版。

7、陈兴良  周振想  李汝川主编：《刑法学》，当代世界出版社、中共中央党校函授学校2002年10月出版。

包头市中级法院刑二庭：白江浩