合法行医与非法行医

《医疗事故处理条理》实施后，医疗损害赔偿纠纷案件数量明显上升；但实践中许多所谓的医疗损害赔偿纠纷实际不属于医疗事故人身损害，而是非法行医人身损害，今就这方面的问题，谈一下自己的看法。首先看二个案例：

　　案例１：某上感患者到某医院的门诊就诊，经皮试阴性后，医生为其开具了先锋ＶＩ号注射液静滴。１０分钟后该患者出现胸闷、呼吸困难、心悸、血压下降等急性过敏症状，值班医生给予皮下注射肾上腺素０．２毫升注射并立即请上级医师，３０分钟后上级医生赶到时该患者已死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定不构成医疗事故，患者家属起诉至法院。法院经审理认为医院对患者出现先锋ＶＩ号过敏无过错，但在患者出现药物过敏后存在抢救不及时的过错，应对患者死亡后果承当相应的民事责任，后经调解医院赔偿患者家属９万元。

　　案例２：某２岁儿童因发热到一个体诊所（后经查实该诊所无医疗机构许可证，该行医者亦未取得医师执业证书）就诊，皮试阴性后，给予先锋必静滴，２分钟后该儿童出现过敏性休克，在转院过程中死亡。诉至法院，法院以非法行医罪判处该行医者１０年有期徒刑并赔偿各项损失。

　　从以上二个案例可以看出，合法行医所造成的人身损害与非法行医造成的人身损害无论是承担责任的构成要件还是应承担的法律责任均不同，因此应将这二者加以区分，分别对待。

　　一、合法行医与非法行医的区分

　　根据《中华人民共和国执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《医师执业注册暂行办法》、《医师、中医师个体开业暂行管理办法》、《中医人员个体开业管理补充规定》等法律法规，对合法行医与非法行医作如下区分：

　　（一）合法行医是指符合法律法规的规定、获得医疗卫生主管部门许可的医疗行为，包括以下几种情况：

　　１．医疗机构取得《医疗机构执业许可证》，并按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。

　　２．取得执业资格的医务人员在医疗机构中执业，开展诊疗服务的行为。这条包含二层含义：１、诊疗人员必须是取得执业资格的医务人员，并且在注册的执业范围、地点内。３、上述人员必须在合法的医疗机构中执业。

　　３．按照《医师、中医师个体开业暂行管理办法》规定取得个体行医资格的及按《中医人员个体开业管理补充规定》取得个体执业资格的人员在其注册的执业范围内、地区内行医。

　　４．《中华人民共和国执业医师法》第四十五条规定：“在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，符合本法有关规定的，可以依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格：不具备本法规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。”按此规定取得执业医师资格或者执业助理医师资格的医务人员在农村行医的行为，对于不具备执业医师资格或执业助理医师资格乡村医生的管理办法国务院尚未制定，对于后者可以按当地政府组织或当地村委会认可认定。

　　（二）非法行医是指不符合法律法规的规定、没有获得医疗卫生主管部门许可而开展的医疗活动行为，包括下面几种情况：

　　１．没有取得医师执业证书的人从事医疗服务活动。

　　２．取得医师执业证书的人在医疗机构外从事医疗服务活动的个人行为。

　　３．取得医师执业证书的人在超出登记注册的执业地点、执业类别、执业范围等情况下从事的医疗服务活动。

　　４．没有取得《医疗机构执业许可证》的机构从事的医疗服务活动。

　　５．取得《医疗机构执业许可证》的机构从事超出登记许可诊疗范围的医疗服务活动。

　　６．医疗机构虽取得《医疗机构执业许可证》，但其从业人员是没有执业证书的人从事医疗服务活动。

　　７．医疗机构虽取得《医疗机构执业许可证》，但其从业人员是由跨专业的人员从事的医疗服务活动。

　　８．利用封建迷信及所谓的“特异功能”从事的诊治活动。

　　９．利用电脑程序从事的所谓诊断及治疗活动。

　　１０．其他非法行医情形。

　　二、合法行医与非法行医承担民事责任的构成要件不同

　　医疗过程中的损害赔偿是侵权损害赔偿的一种，其承担民事责任的构成要件亦为侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系及侵权人存在过错。合法行医与非法行医在承担民事责任的构成要件的区别如下：

在民事审判中，对于合法行医中的侵权损害赔偿的构成要件在实践中无异议。但对非法行医中侵权损害赔偿的构成要件有两种意见。一种意见认为，非法行医中承担民事责任的构成要件与合法行医相同，理由为：１．非法行医违反的是医疗卫生行政法律、法规，其非法行医的过错应承担的是行政责任，而非民事责任；２．如果患者到正规医院治疗，其损害结果亦同样不可避免，其违反行政法律法规的过错与损害后果无因果关系；３．其过错亦为过失。

　　另一种意见为只要非法行医造成了损害后果，就应承担赔偿责任，非法行医者在行医过程中是否存在违反诊疗护理常规等，在所不问。本人同意第二种意见，理由为：１．任何诊疗行为都会对人的身体健康造成不同程度的损害，之所以合法的行医行为中造成的损害不被认为是侵权行为，除了患者的同意外，更主要的是法律的授权。如工商行政管理机关罚没违法经营者的财物，法院的法警执行死刑犯的死刑，是对他人财产及生命权的侵犯，但因上述行为是法律授权的行为，因此不被认为是侵权行为。同样合法行医行为是法律授权的行为，按诊疗常规进行诊疗活动造成的损害不被认为是侵权行为。而非法行医者没有法律的授权，只要其行为造成了损害后果，其行为就是侵权行为，而患者的同意只能减轻其责任，不能免除其责任；２．因非法行医者的诊疗行为是侵权行为，故在因果关系上应按其行为与损害后果之间认定；３．对于非法行医中的过错，有人认为是过失，有人认为是间接故意，亦有人认为是过失或间接故意，笔者认为在实践中对其过错认定为包括过失或间接故意比较全面，能够客观体现出非法行医者的主观思想，另两种观点都不能全面反映行为人的主观意识。

　　三、合法行医与非法行医承担的法律责任不同

　　合法行医与非法行医承担的法律责任不同主要是在行政责任及刑事责任方面。在刑事责任上，合法行医者以严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康为要件构成医疗事故罪，非法行医者以情节严重为要件构成非法行医罪。本文主要讨论的是合法行医与非法行医民事责任及相关问题，故对行政责任上的区别，在此不赘述。

　　本文对合法行医与非法行医的区分是按照国家的有关法律、法规对合法行医与非法行医的严格区分标准，实践中涉及医疗行为的损害赔偿案件应先按此区分，对于不同的行为区别对待。但需注意下面的情况。因医学科学是一门实践性极强的科学，具有其特殊性，医学院校学生在大学最后一年的临床实习阶段、医学院校的在读研究生以及刚分配到医院的医学院校的应届毕业生，他们都尚未取得医师资格及执业证书，他们在上级医师的指导下从事适当的医疗活动是医学科学的特点，此种情况不宜认定为非法行医。我国医疗资源的分布呈不均匀性，现代化的设备、优秀的医务人员都集中在大城市，而在市郊县区、乡镇、广大农村仍然缺乏医疗设备，缺少适格的医务人员，这种现状使这些地方的医疗机构的条件及医务人员的资质等很难达到上述标准，故在审判实践中还应根据具体情况分别对待。另外还有其他情况，如整形美容行业的快速发展，整形专业技术人员的相对短缺，从事整形美容行业人员的资格认定，还需要在实践中不断探讨。

　　以上是本人对合法行医与非法行医相关问题的粗浅看法，供大家参考。

沈阳市中级人民法院：陈东光