司法能动性刍议

 

　　一、司法能动否定说

 

　　1、司法的本质——司法被动性

 

　　司法，即中立的裁判。司法的前提即司法的可能性有二：一是司法权设立的合法性和司法机构的配置；二是纠纷的呈递，就是利益双方或关联者的自愿诉请，请求法院进行裁判的行为。司法的前提，决定了司法的一个最根本的属性——被动性。法院无权主动进行管辖，这是法治文明和社会进步的体现，是保护公民权利的要求。如果法院可以主动干涉和参与利益的初始分配，甚至直接或者间接决定利益和资源的二次分配，这对于社会和个人而言，是简直不可思议的！因此，否定司法的能动性，就是保障个人权益和社会正常运行的基本要求。

 

　　从法律的发展史看，原始社会没有司法权，纠纷的解决是自发的野蛮模式。直到国家的建立和司法机关的设置，司法权才真正发挥其相应的功能。从弹劾式到纠问式的诉讼模式，再到职权主义和当事人诉讼模式的演变，可以发现人类在文明进程中逐渐认识到司法的本质——被动性。司法如果主动的干预，即具有能动性，就会产生危机：一是社会治理危机。政府的权力无限扩大，市民社会不断缩水，国家的初始归宿变得模式甚至扭曲；二是权利危机。一方面人与人之间的和谐、稳定的社会关系难以维持，显得极为脆弱和易受干扰性，社会信用的建立需要更昂贵的成本。另一方面，公民缺乏自主性和主体性，原有的协商、调解等社会纠纷解决方式被无情禁闭，社会关系的处理曾现单一化和简单化，使得公正性的自救和实现存在危机。因此，司法只能是被动性。

 

　　2、三权分立——司法独立的反向制约

 

　　根据经典的三权分立理论，立法权、行政权、司法权三权分立，各司其职，相互制约以致相互制衡。司法权的独立要求，司法权的行使不受来自立法和行政的不妨干涉和制约，以确保司法是正义最后一道防线的宗旨。从表面看，司法独立似乎要求司法能动性。但是其内在的含义是反向制约，即司法权的行使应该确保三权分立的一种动态平衡状态，也即司法权如果是恣意的和不受拘束的，那么立法权和行政权就受到了反向制约，从而打破三权分立的基本关系，其实质是不利于保护公民的权利和实现社会的共同福利。

 

　　一般的说，我们往往注意到了司法权的弱态性，而难以顾及司法的能动性及其带来的微妙变化。在否定者看来，这是司法成本超标的表现，不利于权力之间的相互制约，反而对其他的权力产生反向制约，这是极为可怕的事情！这样说来，不管在何种政治体制下，各种权力之间的制衡是非常必要的，如果擅自扩张一种权利的范围和空间，哪怕是细微的也是需要遏制的。

 

　　3、成文法——司法的范围

 

　　成文法，就是法律通过文字的形式书面化后的载体。成文法是法律成熟的技术化形式，是法律理论发达后，通过精密的立法技术，以严格的思维逻辑和缜密的法律体系进行系统化的结果。在成文化国家，司法是被动的，它应该拘于成文法的规定，严格的按照法律的规定作出裁判。从严格到宽松的成文法主义的演变，都没有从本质上否定司法的被动性，而是巩固甚至加强司法被动性。

 

　　成文法的旨意在于限制法官的裁量权，通过法律的外观公示公信效力来达到规范行为的效果。如果法律是恣意和富于空间的，而且决定权不是公民，也不是立法者，那么民主就会出现危机，司法的公正性受到质疑。

 

　　4、国情——自由裁量权的限度

 

　　国情，无疑就是一种法律文化。在漫长的传统文化和迅速融合西方文化的双重胶着下，特殊的国情决定了制度和理念的现实意义。在传统厌诉文化下，司法权威和司法信仰的土壤极为贫瘠。即使当下，法院判决的可接受性是不高的，法官的职业声誉是偏低的，司法权威的树立还需一个漫长的过程，司法信仰的树立绝非时日之事。

 

　　如果司法具有能动性，尽管从事实层面会起到一定的效果，但是从长远看是不经济的举动。哪怕司法能动性仅仅是一时之计。因为，法官这一个职业群体还没有自发地要求能动性，法院发挥能动性的空间有限。总之，倡导并实行司法能动性的时机还远未成熟。

 

　　二、司法能动肯定说

 

　　1、司法为民——司法的社会回归

 

　　司法为民，顾名思义就是司法的目的是为了人民。司法为民的理念与西方国家的是不同的，它着重与司法的人民性和能动性，在新中国建立前和初期比较突出。如司法部门主动解决纠纷，下基层服务。又如法官亲自取证，主导审判过程等。这些都一定程度说明了司法能动性的存在，而且也取得了良好的效果。

 

　　我国是人民民主专政的国家，不适合西方三权分立。立法关机是最高权力机关，实行议行合一，司法机关接受立法机关的监督和制约并对其负责。司法机关的权利源于人民，是为人民服务的权力机关。司法为民，要求司法具有能动性，这是司法的社会回归。尤其是在金融危机等情况下，要积极发挥司法机关的职能，司法机关要主要的积极参与社会治理，及时解决纠纷。因此，应该肯定司法能动性的政治背景和现实意义。

 

　　2、法系融合——英美法系的司法能动性

 

　　在英美法系，法官造法是创立判例的重要方式。在判例法国家，判例具有法律效力。而在大陆法系，法官是自动售货机，要尊重成为法的规定，严格解释和适用法律，不可以超越法律自由裁量。两大法系在法官的地位、诉讼模式和立法模式上存在着较为鲜明的差异，正是这样曾一度有人据此否定司法能动性的理论基础，事实上是不合理的。

 

　　在两大法系日益融合的趋势下，我国不断的借鉴域外法治的先进成果和优秀制度，频繁的法律移植使得我国明显的兼容了两大法系的特点，同时我国原有的法律体系也并不否认司法的能动性。因此，在法律全球化的两大法律日益融合的背景下，肯定司法能动性并不是没有依据。

 

　　3、成文法——司法的空间

 

　　成文法并不是完美的，其缺陷是明显的。立法总是落后的，立法的依据是以及发生了的社会事实，立法的超前性是有限的。成文法的抽象、封闭、概括使得法律条文显得死板、空洞以至于难以实现正义。因此，法律注定是要解释的，只有解释的法律才能适用，而解释法律的主体不应该是立法者，而应该是直接接触和适用法律的司法者。因此，承认司法解释的必然性，就必须肯定司法的能动性。

 

　　在我国，立法机关行使立法解释权，司法机关在使用具体法律的情况下行使司法解释权。既然存在司法解释，那么否定司法能动性，否定法官的自由裁量权就是不现实的。

 

　　4、转变——法官的审判

 

　　司法审判方式改革在我国是一个老大难问题，如何真正实现法官的审判，的确任重道远。从微观的行为科学看，最后直接适用法律进行裁判的是法官，不是立法者，也不是司法机关，更不是公民。只有确立法官的裁判权力，才能有效的确保法律的实行，才能逐步的培养法律权威和法律信仰。

 

　　由于我国法制起步晚，法官的整体水平确实不高。但是经过近十年的培养的，法官的职业能力和修养已经足够应付来自社会的压力和法律的困惑。转变审判方式，更新审判理念，放宽司法裁量的空间和范围势在必行。

 

　　三、限制司法能动说——兼展望司法改革路径

 

　　基于相对合理主义的考量，肯定说和否定说都具有一定和合理性和不足。我始终赞成渐进式的司法改革路径，出于我国特殊国情的现实考量和法制成本的考虑，限制说更具可接受性，能够被民众认可，不会急速冲击司法的既有基础和理念。

 

　　如果司法能动性仅仅是权宜之计，是政策化的法律。那么关于此的讨论似乎缺乏足够的吸引力。但是从长远看，一种争论就可以解放思想，就可以为将来之行为提供自觉或者自发的社会基础和文化土壤，这对于积贫积弱的中国法律和骑虎难下的司法改革不无裨益。

【作者简介】
孙道萃，江西明实律师事务所任职。