浅议隐私权的本质与范围

 摘　要：隐私权是自然人人格权的重要内容，但并不是所有的隐私都应得到法律的保护，由于我国现行立法没有对隐私做出具体的规定，一方面使得公民的隐私权难以得到充分的法律保护；另一方面又有试图将隐私范围扩大化的倾向，并使隐私权超出合理的范围而与其他权利相冲突。隐私权的范围应在清晰理解隐私权本质的基础上加以确定。

 

    关键词：隐私权  本质   范围

    从总体上看，过去的半个多世纪中，特别是二十世纪80年代之前,“隐私”被限定在十分狭窄的范围之内。在有关“隐私”的法律规定中，“隐私”的保护主要是针对个人的性生活以及与性生活有关的隐私保护。二十世纪80年代之后，个人隐私受到人们更广泛的注意，个人隐私的范围不断扩大，有关保护个人隐私的法律法规也大量增加。 但是，到目前为止，对个人隐私的法律保护范围民事基本法并没有做出明确的规定。其结果是，一方面使得人们难以清晰准确的把握隐私的涵义，难以判断是否侵犯了个人隐私；另一方面，又有试图将隐私的法律保护范围扩大化倾向，并以保护个人隐私为借口侵犯社会和他人的权益。特别是近年来网络隐私的保护问题越来越引人关注，笔者以为，确定隐私权的范围已成保护个人隐私的当务之急。而要确定隐私权的范围就必须厘清一个问题，那就是什么人需要隐私或者说隐私权的本质是什么。

    一、隐私权的本质的理论学说

    一般认为，隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。 这一概念对隐私权的内容归纳为私人生活安宁和私人信息秘密，而且民事主体可以决定其范围。但是对于隐私权的本质没有清晰深刻的了解就无法理解“私人生活安宁和私人信息秘密”，再加上“权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的生活”有决定权，这些都使得人们无法准确把握其范围。而理论上对于隐私权本质有不同认识。

   （一）独处权理论

    独处权理论是最早被提出来作为说明隐私权实质意义的学说，可追溯到库利法官提出的“不受打扰之权”，由沃伦和布兰迪斯的《隐私权》一文加以升华提倡。该说认为隐私权即是使得个人能保留并享有其独处的而不受外界侵扰的权利，即所谓“不受打扰之权”(the right to be let alone)的意义。因而不论是所谓的个人信息的保密而禁止新闻予以公开或传播，或是保持家居或其他私人领域不准他人无故入侵等，皆是为保持个人独处状态的完整所为的保障。因而所谓的隐私权就其实质是为求保障个人独立状态不受侵扰的权利。    

    此说由于沃伦和布兰迪斯于其《隐私权》一文中即加以提倡，故有其奠基性的历史地位。同时由于本说也为不同表现形式的隐私权提出了共同的理论，以理解并说明其权利本身的保护对象与目的，因而从提出之际即受到相当程度的支持，直至今日仍深受重视，并由部分实务在推导新型态的隐私权权利内涵或保护内容时，作为理论基础说明使用。但有批评见解则认为本说做为一基础理论在文义及理论上却存在着一个致命的缺憾，所谓的“独处而不受打扰”，其意义事实上与“一般自由权”的描述在概念要素上并无明显差异，两者都只彰显了相同的意旨:对于他人干涉的抗拒—即“排他性”。也就是说如果使用独处权理论来理解隐私权时，最多只能说明隐私权是自由权中的一种或甚至只是自由权的另一种说法，对于隐私权是否和其他的自由权有所不同、其区别为何等问题皆留下了空白而未予解答。因此，若欲将独处权理论作为隐私权基础理论而加以说明时，并不能说本理论有任何概念上的错误，只是本理论的无错误其实是建立在并未说明什么事情的前提上。 

   （二）亲密关系自治理论与隐私领域理论

    亲密关系自治理论在美国学界有相当的影响，其认为隐私权是对于所谓的社会或公众生活，与私人的生活或私密性关系所做的界定;而针对划出一专属于个人的“亲密关系”加以保障，避免他人、社会、国家或其他公众的入侵的权利，即是隐私权的本质。 本说认为在社会生活日渐成形与壮大的同时，个人仍应有权保持其个人空间(包括有形的空间与无形的空间)不受外界的窥视或侵扰。而隐私权的提出最主要的功能即在基于公共领域或私人领域的区分，借由隐私权的保障，明确地规定何种程度与性质的领域具有高度的私人性，即便在社会共同生活之需要下仍不允许外界入侵。这种具有高度属人性质的私人事务，即构成了所谓的“亲密关系”。此亲密关系不仅指人与人之间的关系，也包括了有形的住宅、身体以及无形的谈话、以及各式各样的信息等等，都可能是亲密关系中的一部分，因而他人或社会介入的正当性随之降低，相对的而应赋予该所有人高度的自治权。而这一亲密关系自治的权利即为隐私权。

    与此相近似，德国学术界最初在理论上采“隐私领域理论”,其认为所谓私领域，是指在整体个人的行为空间中，可以明确区分出一个值得保护的“秘密区域”，而这个区域是相对于不受保护、具有公共性质的行为空间而区分开来的。司法实务上不仅肯定此理论，同时进一步将隐私领域依敏感性加以分析整理，其结构如下:1、自我领域。此领域之侵害行为包括:转达他人之意见而改变其内容;将他人谈话加以秘密录音;其它在业务上非适当之行为。2,隐秘领域。此领域之侵害行为包括，未经他人许可，将他人设计图样或纪录予以公开;将医疗诊断书予以刊载，不论是否足以令人难堪则可不问，唯其为害不甚重大或属于普通情形，则不在此限。3、个人领域。此领域之侵害行为包括:未经许可将其肖像公开刊载。4、私生活领域。此领域侵害行为包括:将他人家庭中争吵或纠纷内容予以公开，公开他人婚姻情形;对他人孝思或先人之纪念物加以污蔑。5,人格领域。侵害行为包括对他人业务行为作成调查报告。     

    但针对上述理解，学说上仍有诸多不同的质疑。反对见解认为所谓公私领域的区分只是基于18, 19世纪传统自由主义以来的思考模式，在现代公私领域混合交融的国家与社会现实中，要区分出哪一部分属于纯粹的公共领域，而哪一部分又属于纯粹的私人领域而不允许外力介入干涉，实际上已随着公私部门二分法的模糊而变得不可能。退一步讲，即使承认区分在逻辑上的可行性，现实中区分也只不过是大量模糊不确定描述或字句的累积，根本欠缺现实操作的可能性。其次，另一部分批评见解认为所谓“公共领域一一私人领域”或二者，其实是处于互相影响而共存共荣的状态，而非一对极端相互对立的概念。批评见解认为隐私的概念本是于社会或团体的环境中始能培育出，其与社会团体生活实是一体两面，而非对立两极;也即所谓隐私的概念根本就是由社会所赋予的，没有社会也就根本不会有隐私的需要，甚至在逻辑上隐私这一概念的出现都不可能。反言之，隐私权的存在事实上也是维系社会团体生活所必须，也只有在隐私权存在之前提下，个人才能(也才愿意)在社会中以“个人”的身份生活下去，而不会成为团体中被支解的“部分”，也不会反向导致原子化个人主义或是个人以脱离社会生活的方式独居等情况的发生。因此隐私权的存在其实是与社会生活相辅相成，而根本不是相对立之概念，而以社会共同生活之需要为由以限制隐私权，逻辑上也并非一正确思路。

   （三）一般人格权理论

    经过长期判例与学说发展的结果，美国法上隐私权(尤其是宪法层次部分)就其性质，隐然形成有一般人格权(Right of Personhood )的倾向。美国法上隐私权虽然以维持个人生活的独立完整不受侵扰为其思考的出发点，但上述个人的独立完整不受侵扰在现实生活的表现共同指向人格的自我实现。当我们在谈一个人决定是否要继续怀孕、是否要留长头发、是否可以拒绝别人对其身体住宅的搜索扣押、是否可以拒绝别人对其私人性信息公开或盗用其姓名特征时，其实这些 “决定”所依据及呈现的，皆是一个人对其人格之主张，而其目的即在于保持个人人格的完整。因此以隐私权已形成一类似指导原则、在位阶上较其他基本权利抽象而优越、具有上位性质的基本权利。因而，隐私权的保障范围也不仅限于有体私人掌控范围的侵入，或是个人相关信息自主的破坏等传统领域，进而发展至教育、生育、外观表现、姓名、个人信息等等与人格发展有密切关系的部分。简单而言，若从反向加以思考，上述由法院实务所发展出来的多样保护领域与类型，其实最终所保护的对象即为个人的一般抽象性的人格。因而，隐私权与人格权应是相同的概念，隐私权在实质上是与一般人格权扮演着相同的角色。 

    关于本说对隐私权权利本质的见解，其实可以发现其与大陆法系的理解方式有一定的相关及类似性。大陆法系如德国在处理上述如教育、生育、外观表现、姓名、个人秘密信息等相关领域的问题时，对于其权利本质或是宪法依据的认定，其实皆是将之归为“一般人格权”、“一般行为自由”或是“人格尊严”的范围加以处理。在基本权利的价值体系下，一般人格权和人格自由发展权属于人性尊严的首要价值。换句话说，一般人格权的主要内容即为人性尊严，是从“人性尊严所溢流出的价值之自由”，其目的在于“概括、承接、保护尚在孕育中的自由权”，防止法律保障产生漏洞。相对而言，大陆法系国家则倾向于使用复数的个别单一概念，透过明确的概念界定分别加以处理上述范围内的诸般问题。因此在面对上述应对社会发展而日渐衍生的类似争议时，美国法上虽然使用隐私权的概念加以说明或解决，但事实上隐私权在美国法上发展出的意义，其实与大陆法系中一般人格权概念并无不同，而具有统摄各类不同人格发展权利的性质。

   （四）信息自由、保留、控制权理论

    相对于上述一般人格权说的广泛，另有一说见解认为法律意义的隐私权，应只限于“将未文字化、关于个人自己的信息保密而不予人知晓的状态”;简而言之，隐私权应只限于与个人相关信息的保密权限或选择性公开，而不及于其他诸般各式各样个人相关的利益或领域。此说主要论点，是认为现行美国法上的隐私权概念，不再仅是普罗瑟所称四类型的混合，同时其也负载了太多宪法权利形态的保护，而使得整个隐私权的概念不仅变得相当庞大繁复，其分歧的状况也难以正确而适当地理解与操作。另外，上述诸般受保护的权利形态，在说理上也难以寻求单一或近似的共通基础，因而隐私权也丧失其作为法律概念所必须的明确性。因此如要解决隐私权概念的混乱状态，则必须回溯到传统对于“隐私”的概念，以及上述各种利益法律保护途径的其他可能性两个方向加以着手。

    本说据此进一步加以论证，依据传统对于隐私权的理解，所谓的“隐私”所附着的客体应只包含“信息”而己，而其他各式各样的权利，其保护的需要应寻求其他法律概念帮助(例如误导类型，依本说的意见则应被归类为诽谤行为而加以处理;而盗用类型则根本无所谓的“信息”要素牵涉其中，应单纯地被视为财产权侵害案件即可)，而不是若无法轻易地找到一个既成法律概念能够包括，即将之归入隐私权之保障，因为如此一来，隐私权概念将过于庞大以致无法在法律上操作，甚至变成法官行使其态意的手段。

   （五）角色理论与自我表现理论

    德国学说上还有一种“角色理论”(Rollentheorie )，此说认为每个人在社会上都有一定的职务与功能，即所谓社会角色。此等角色应代表相当数量有关的数据与讯息，始能完成其职务与功能，在某种意义下，甚至为其职务或功能所必要而不可或缺的，而在角色相关以外之资料，则不但没有必要，有时反而会造成困扰。因而为实现角色功能，完成职责任务，所谓“人格全貌”即属无意义，惟该特定角色功能有关部份为有意义。从而在个人有关资料中，永远有一部份可以保留而免于被其它人知悉之数据，此种情形因对象不同而异其内容，但各有一定之范围。总之，根据此说，个人资料因其社会角色之不同，而有不同之隐私性。自治的自我表现理论认为对于所谓私领域或人格的保护，指的应该是权利人对于与其人格相关的信息的自我确定权限，同时也包括了权利人的自我描述，以及该自我描述对外扩及的影响。因此，本说相较于其它理论所不同者，在于其特别强调私领域保护应同时包括了对于个人政治决定的自由(亦即个人在公共领域中之私人决定)，而认为即使在公共领域(如政治决定)中的私人决定，亦应在所谓私领域保护之范围之内。

（六） 限制接触理论

一些理论家使用接触理论来探讨隐私权本质。他们通常将隐私权界定为排除接触个人的私人领域。这种理论承认个体心理中隐藏感情和与他人分开的愿望，然而它和孤独的定义并不相等。孤独是一种从他人身边撤退、单独隔离的状态。限制接触的涵义远比孤独广泛，它包含排除政府干扰的自由、排除他人和媒体侵犯的自由等。Ruth Gavision进一步细化了这一概念。她认为隐私权的利益与他人对我们可接触的程度密切相关，这包含他人了解我们多少事情，他人在什么范围内和我们进行身体的接触，他们在什么程度上把我们当作关注的重点。 因此，隐私权的概念最好理解为限制他人接触的状态。一个完全不与他人接触的人是拥有完美隐私权的人。Anita Allen也认为隐私权表示一个人的感觉和知觉对他人、他人的精神状态和有关他人信息的不易接近的程度。她认为隔离、独处、保密、机密和隐名是隐私权的形态。 限制接触理论认为在孤岛上的人拥有完美的隐私权，但是这种孤岛实际上是一种隔离状态。因为人是社会的人，隐私权反映的是人在社会中的关系，没有社会和他人的存在，讨论隐私权没有任何意义。另外限制接触理论没有说明隐私的实质内容，并不是所有与个人接触都侵犯隐私权，只有特殊事件和特殊范围内的接触才会侵犯隐私权。如果隐私权的内容处于完全不接触与完全接触间，那么关键的问题是如何划分一条合理的界限。而这一问题只有在明确私领域事务和隐私权价值的基础上才能回答。因此该理论也显得宽泛和模糊，这同样也是沟通理论的弱势。

博登海默曾言:“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。” 事实上，隐私权又何尝不是如此。上述对隐私权本质进行有效清晰界定的努力，呈现出不同的路径和视角，有的集中描述获得隐私权的方式，有的集中描述隐私权的目的，相互之间虽有差异，但互不矛盾甚有关联和重叠。上述种种理论都各有其相对应之批评，批评的主要重点都集中在各该理论在完整性的不足。因此对于私领域界线或范围应如何加以确定或说明，综合学说上诸多见解与批评，其实至今并未出现所谓通说或是能够完整地说明本质的全面见解，多数的见解都仅只在部分个别的方面发挥其说服力。

 

    二、隐私权的本质及其范围

   （一） 隐私权的本质-----人的精神利益

    隐私权作为一种权利，不得不从权利的概念认识起。而所谓权利，依现行通说“法力十利益说” ，乃为满足人类的利益依法所赋予之力量，因此权利的内容(实质)为法律上特定的利益，权利的外形(形式)为法律所赋与之力量。人是一种社会性的动物，亚里士多德说人天然就是一种城邦动物。人总是生活在人与人的关系之中，不能离开他人而独立存在。而人又如何可能在与他人的关系中存在呢?人虽然存在于与他人的关系之中，但必须有自己的独立性，只有这样才不至于使自己随着个性的消失而消失。人既然有独立自在性，那么这种独立自在性的根基是什么呢?人如何才能自在存在，生活于与他人的关系之中呢?这个问题的答案就是人有自己各有的利益，并且这种利益要得到满足。只有这样他才能独立自在的生活，如果人没有各自维持其独立自存的利益，人就会消失于与他人的关系之中，人与人的关系也就消失，社会也将不复存在。也正是因为人有各自的利益，并且这种利益只要是合理的就时常得到满足，人才会独立自存于人与人的社会关系之中，社会才会存在。“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益。” 因此权利所表达的深刻内容就是对人的利益的认可和保护。法律就是通过确认、界定、分配各种利益，将它所认可的利益以权利的形式确定下来并加以保护，从而不至于因利益的纷争而使社会处于一种无序的状态。“我们主要是通过把我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。 所以说权利在一定程度上是表征利益的范畴，是利益隐藏在权利的背后，推动权利的发生、运动和变化。

    由此可知，权利的本质是利益。而当这一利益具有基本性与重要性，而系维护个人人格所不可或缺时，就会被承认为法律上的基本权利。因此，要开展隐私权之讨论，首要任务即找寻与隐私相关的这个人格利益或精神利益究竟为何，必须思考保障隐私权的理由，也就是思考，我们究竟想用这一权利机制来保护什么样的人格利益。应该时刻放在心上的是，利益探寻的标的是人性，因为只有人性当中人格利益的发现与保护，才是终极的价值。关注人的生存状态，关注人的终极价值是我们进行隐私权研究的根本目的和归宿。因此，反映人的人性的人格利益即为隐私权的本质。

    （二）隐私权的范围

    在认清隐私权的本质的基础上，就是在平衡民事主体的人格利益的基础上保护当事人的隐私权。在这里，隐私权体现了一个特点------相对性，就是：不能由民事主体自己决定什么是隐私，也不能因为大家都认为是就是隐私或者因有前例就认为是隐私；不能因为在村里不是隐私就认为在县里也不是隐私；不能因为在家门口看到的不是隐私就认为通过卫星拍到的就不是隐私等等。这一特点使得人们很难明确的把握隐私的范围，但以当事人的人格利益的平衡作为基础，也是不难解决的。

    小结：要确定隐私权的范围，就必须对何为隐私、为何需要隐私有清晰的了解，因此在把握隐私权的人格利益本质的前提下才能界定隐私权的范围。另外，要界定隐私权的范围还必须使其与知情权、公开权等其它权利相区别、协调。

 

  江西省九江县人民法院：闵波