工伤认定案件应当复议前置

    原告国营鸡冠山垦殖场杨歧山煤矿聘请湖南农民工肖教练做井下爆破工。2008年7月31日上午8点40时，肖教练在改装雷管时左眼被炸伤。2009年3月30日，上栗县人事劳动和社会保障局以肖教练不在工作时间和场所内改装雷管，对肖教练员不予认定为工伤。4月17日，复议机构萍乡市劳动和社会保障局认定肖教练是在工作时间前后从事与工作有关的预备性工作受到事故伤害，遂撤销了上栗县劳动和社会保障局的决定。5月5日，上栗县人事劳动和社会保障局根据复议机构的认定事实，重新作出一份决定，认定肖教练为工伤，并告知当事人：“对认定结论不服的，15日内可依法向上栗县人民法院提起行政诉讼。”原告不服，诉至上栗县法院，请求撤销被告上栗县人事劳动和社会保障局的最后一份予以工伤认定的决定。

   【分歧】

    法院受理后，如何裁判形成如下几种意见：

    第一种意见认为，被告上栗县人事劳动和社会保障局所作的认定书，有事实根据和法律依据，在实体处理上，应予维持。

    第二种意见认为，法院不应在实体上判决，首先应在程序上驳回原告的起诉。理由是：

    国务院《工伤保险条例》第 五十三条明确规定，“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；”原告不服被告所作工伤认定，首先应申请行政复议，对复议决定不服的，才可以依法提起行政诉讼。本案原告未经复议，直接提起起诉，不符合上述规定，因此，法院应裁定驳回原告的起诉。

    第三种意见认为，法院不应驳回原告的起诉。理由是：

    劳动和社会保障部颁布的《工伤认定办法》第十九条规定：“ 职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。” 根据此规定，原告有选择复议或者诉讼的权利。况且，被告在工伤认定的决定书中,明确告知当事人“对认定结论不服的，15日内可依法向上栗县人民法院提起行政诉讼。”可见,原告直接起诉没有违法，法院应继续审理，不应在程序上驳回原告的起诉。

   【评析】

    笔者同意第二种意见。根据有关法院规定，行政复议是不服工伤认定诉讼的前置程序，当事人只有先经过复议程序，对复议决定不服的，才可在法院提起行政诉讼。

    我国《行政诉讼法》第三十七条第二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”而国务院发布的《工伤保险条例》第五十三条明确规定行政复议是不服工伤认定诉讼的前置程序，当事人应先申请行政复议，对复议决定不服后，才可以依法提起行政诉讼。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释  》第四十四条第一款第（七）项规定，对于“法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议”的诉讼，法院应“裁定驳回起诉”，故本案应裁定驳回原告的起诉。

    至于劳动和社会保障部颁发的《工伤认定办法》第十九条 “ 对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的规定，显然与国务院发布的《工伤保险条例》第五十三条有出入，虽然二者开始施行的日期相同，但作为部门规章，在与法规层次的《条例》相抵触的情况下，根据上位法优于下位法的原则，应适用国务院发布的《工伤保险条例》的规定。就此问题，劳动和社会保障部办公厅于2004年5月18日专门下发了文件《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》（劳社厅函[2004]123号）指出：“在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应依照《工伤保险条例》第五十三条规定执行；当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。 ”另外，劳动和社会保障部办公厅2004年5月18日“对重庆市劳动和社会保障局请示的关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函”中也作出了类似的解答。因此，原告不服工伤认定，未经复议而直接起诉是违反法律规定的。

    最后，被告在工伤认定的决定书中，告知当事人“对认定结论不服的，15日内可依法向上栗县人民法院提起行政诉讼”的表述，综上分析，可见是一种错误的告知，虽是劳动部门告知错误在先，但法院不能将错就错，而直接受理并审理，对未经复议的工伤认定案件，应当不予受理，已经受理的，应裁定驳回原告起诉。

 作者：上栗县人民法院 胡冬梅