对工伤认定结论不服需经复议前置程序——与谢敏等三同志商榷

  　 《工伤保险条例》（下称《条例》）第五十三条规定：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直接亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；……”笔者认为，这就是一个复议前置的规定。理由是：首先，《条例》是行政法规，可以对行政复议前置作出规定。我国行政诉讼法第三十七条和行政复议法第十六条第一款对此都有明确规定。虽然行政复议法第三十条第一款只规定了一种复议前置的情况，但并没有排斥其他复议前置。因此，原文中所持行政复议法只规定了第三十条第一款这种行政复议前置，而没有授权行政法规可以规定行政复议前置的观点是片面的。其次，虽然《条例》中规定“可以依法申请行政复议”，而不是“应当”或“必须”，但其从整个句子表述可知，“提起行政诉讼”的前提是“对复议决定不服”。此处的“可以”只是告知当事人权利救济途径的用语，意为可以申请复议，也可以不申请复议，并没有可以直接向法院提起诉讼的意思，因为法律不能强求当事人寻求救济。相同的表达方式还可见于《治安管理处罚条例》第三十九条：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”这同样是复议前置的规定。税收征收管理法第八十八条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”这也是复议前置的规定。

  　 劳动和社会保障部2003年9月23日发布的《工伤认定办法》（下称《办法》）第十九条规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”该条对当事人申请复议或提起行政诉讼是一种选择性规定。但《办法》属于规章，在与法规层次的《条例》抵触的情况下，应适用《条例》的规定。且就此问题，在劳动和社会保障部办公厅2004年5月18日“对重庆市劳动和社会保障局请示的关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函”中已经作了解答：“按照《工伤保险条例》第五十三条规定，申请工伤认定的职工或者直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，应当首先申请行政复议，对行政复议不服的，再依法提起行政诉讼。在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应按照《工伤保险条例》第五十三条规定执行，当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。”

  　 综上所述，按照《条例》第五十三条的规定，当事人不服工伤认定结论时，需经行政复议后才能提起行政诉讼。而只有在当事人向劳动保障行政机关提出工伤认定申请，而行政机关不予受理时，当事人才可以在申请行政复议和提起行政诉讼两者中选择，无需经复议前置程序。