不幸购得假项链后，以假换真———该案应定何罪?

李某在A地购得假金项链一条，来到B地某商场金店，看到柜台里放有一条重13.95克、价值人民币1796.6元的金项链，与她所买的假金项链式样相同，遂产生以假换真的邪念。即到另一商厦买得金坠一个，签字笔一支，并将金坠的重量标签涂改为13.95克系在假金项链上。然后又返回商场金店，以挑选金项链为名，乘售货员不备之机，用自己的假金项链调换了上述真金项链。次日，李某将金项链卖掉，获赃款1000元。 

    对李某的行为如何定性，有三种不同的意见：

    第一种意见认为，李某用假金项链偷换真金项链，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公共财物，其行为应定诈骗罪。

    第二种意见认为，李某乘售货员不备，将假金项链偷换其金项链，是以秘密窃取的方法占有公共财物，其行为应定盗窃罪。

    第三种意见认为，李某为非法占有金项链，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中，诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，按照处理牵连犯从一重罪处断原则，应以盗窃罪来定罪量刑。

    盗窃罪与诈骗罪的根本区别，在于非法占有公共财物的手段不同。前者是乘人不备，秘密窃取；后者是实施骗术，使人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿”地交出财物。这种界限在一般情况下不难区分。但是社会现象是错综复杂的，有些犯罪分子在盗窃犯罪的活动中可能有欺骗行为，有些犯罪分子在诈骗犯罪活动中也有秘密窃取行为，判定其犯罪活动是盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段是什么。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。

本案中李某在偷换金项链的过程中，虽然实施了欺骗行为，把金坠的重量标签加以涂改，系在假金项链上，以假乱真。但她这种欺骗行为只是为她秘密窃取金项链打掩护，在非法占有金项链的过程中并不起关键作用。她之所以获得金项链，主要是她以挑选金项链为名，乘售货员不备自行窃取和调换的而不是售货员受骗后“自愿”拿出金项链给她调换的。因此，对李某的行为应定盗窃罪而不应定诈骗罪。

    李某的犯罪行为不属于牵连犯，牵连犯是指一罪而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪。构成牵连犯的重要条件之一，是行为人实施的两个以上行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中有一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。本案被告人李某在实施盗窃的过程中，虽然有欺骗行为，但其欺骗行为只是为了掩人耳目，本身并不单独构成诈骗罪。因此李某的行为不构成牵连犯，谈不上从一重罪处断的问题。

    综上所述，第二种处理意见是正确的。

 

 

 作者：祝志永 甘为华