超期羁押的法律分析
发布日期：2009-08-24 文章来源：北大法律信息网
我们再看一点直观的印象，就是救济问题。迄今为止，我们看了很多案例，我发现什么时候是一个犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人家属最害怕的时候？有很多犯罪嫌疑人谈到体会时这样说：“我不怕开庭，开庭是我最高兴的，至少进入程序了。也不怕进入二审，二审也好，二审一般就是终审了。除了死刑以外，他说我最害怕的就是一审退回起诉，起诉退回侦查，二审再发回一审，连续的发回。我呆会儿要讲几种比较典型的发回的情形，有的时候是退回补充侦查，有的时候是发回重审，有的时候是发回撤诉。刑事诉讼不仅可以往前“进”，还可以往回“退”，到这个时候，犯罪嫌疑人和家属要求变成取保候审的话，或者提出一个救济的话，往往会陷入一种困境——没有一个机构给他解决问题。我们没有一个专门的救济通道，像英美法系的人身保护令，像大陆法系的司法复审，我们都没有。往往是这个案件由谁批捕的，就向谁申请能不能给我解除羁押、变成取保候审。最后的结果可想而知，谁决定的找谁，到最后一定是与虎谋皮，解决不了问题。所以我看到除了期限很长以外，第二个图画就是没有救济，救济的彻底虚无化。一个人被判决有罪，一审还可以上诉到上级法院，给他一个救济的机会，二审就是这样一个救济的机会。而一个人被羁押了3年5年8年以后，连救济的机会都没有，比如可能引起一场行政诉讼，引起一场就羁押的合法性举行的听证会，没有！最高人民法院去年就行政诉讼法的执行发过一个司法解释。刑事诉讼中的侦查活动，包括检察院、警察的侦查活动不能成为行政诉讼的受案范围。也就是说，刑事诉讼中的羁押活动，哪怕造成侵害人身自由的羁押再严重再严厉再有随意性，期限再长，也不能纳入到司法审查的范围，最高人民法院明文将它排除在司法审查之外。所以我们看到没有救济。
我们还可以看到一点，那就是逮捕和拘留。公安有拘留权，当然检察院也有，但主要是公安了。逮捕权主要是检察院批准的。逮捕、拘留和羁押的关系是什么？又是一个十分强烈的震撼：完全是合而为一的。拘留意味着最少14天的羁押，如果实践中滥用，可以达到37天，我呆会儿再讲，公安部自我授权可以达到几个月，刑事拘留以后就意味着几个月的羁押期间。刑事拘留决定以后，就羁押问题没有一个专门的第二次复审程序，也就是专门的司法审查程序没有建立起来。公安机关申请逮捕，检察院决定，就意味着至少两个月的羁押，而且在上级和省一级的批准下，还可以延长到几个月，所以大家可以看到的一幅图画就是：羁押是最严厉的措施，但是又不是独立的措施。没有专门的羁押理由，没有专门的适用程序，完全依附于逮捕和拘留。我们过去研究这个问题时，没有仔细分析，以至于没有感受到问题的严重性。后来稍微作了一点比较研究，结果让我们大吃一惊。现在公安、检察院直接批准拘留、逮捕所带来的后果是，羁押的司法审查完全给剥夺掉了，所以从这么几个感性的认识所看到的问题在哪里，就是我刚才所说的那个结论。
我再重申一下，审前羁押也好，未决羁押也好，没有一个专门的司法控制系统，也就是说中国的诉讼活动基本就是警察抓被告，检察院起诉被告，法院审被告，我们可以将它称之为一种实体性的裁判，专门对付老百姓的活动，而对官员的像羁押、逮捕这样剥夺人身自由的活动基本上没有纳入到程序性裁判的范围之中，不能成为裁判的对象。好，我下面简单从几个方面来介绍一下我个人的一点分析。
第一个方面，羁押的性质和理由
第一个，未决羁押的性质和理由。中国未决羁押的性质是什么，长期以来我们这个问题搞不清楚。我自己的观察也是经历了很长时间，最近有一点感觉：中国的未决羁押绝不是一种独立的强制措施，这是我的第一点感觉。我们的强制措施没有包括羁押，最严厉的是逮捕，其次是拘留，然后是取保候审、监视居住、拘传，当然后来警察法自我授权，增加了一个留置。留置是一个罪恶深重的制度，因为留置的48小时是不能放在看守所的，是警察抓公民的第一个阶段，这个留置期间死亡的，每年恐怕要以百人来计。呆会儿我们要讲羁押的场所，在看守所羁押有它的问题，但不在看守所羁押，看来问题更要命，那就是它可以任意处置一个公民。所以在整个强制措施体系内，没有羁押。这是用学术语言归纳出来的，当然法条上有表述，说侦查、逮捕以后的羁押期间，有这样的表述但是却不是独立的措施，那么怎样给羁押一个性质上的归纳呢？我个人认为（我曾经和王敏远教授做过探讨，看这个结论能不能合适），我国的羁押，基本上是一种逮捕、拘留决定以后的，依附于拘留、逮捕的剥夺公民人身自由的当然状态，不是一种独立的强制措施。从以下两个角度分析一下。我们先来看一下羁押的程序。中国目前羁押的适用程序上在侦查阶段首先是依附于拘留的。公安、检察机关一旦批准拘留，就意味着一个人可以关到14天，甚至37天，还可以延长到几个月。也就是这么长的羁押期间基本上可以等于“arrest”加“detention”的总和。学过英语的人都知道，国外对逮捕有个专有的词叫arrest，arrest 可以分为两种，一种叫普通逮捕，或者叫有证逮捕，也就是通过法官签发令状实施的逮捕，叫通常逮捕或有证逮捕；还有一种叫紧急逮捕或无证逮捕，但不管怎么说，这个arrest代表了逮捕，中国公民的扭送在国外都可以叫逮捕。Arrest到底是什么意思？在整个的西方，不管是在大陆还是在英美都是一种行为，类似于中国的拘传，中国的拘传一次不得超过12小时，国外一般不超过24小时。有的国家可以达到48小时，迄今为止我看到的最长的数据是西班牙：7天。在80年代初的时候，欧洲人权法院曾经作过一个判例，一个公民告西班牙政府说警察对他实行的无证逮捕达到了7天，然后欧洲人权委员会、欧洲人权法院下了一个判例，谴责西班牙政府严重践踏人权，理由是一个公民在没有经过司法审判的情况下被羁押了7天，简直是荒谬绝伦，践踏了正义践踏了程序。但是我想它可能是没有看到中国，7天就可以被谴责了，可见它对这个问题的重视到了什么程度。所以国外一般是24小时，长的可以达到48小时。就是说只要是逮捕，不管是有证逮捕还是无证逮捕，带来的羁押期间只是短暂的一天或两天，然后把这个公民送交到最近的司法官员举行听证程序——hearing ，也就是说羁押是要由法官通过听证会的方式审查他的证据是不是达到了羁押的条件，审查是不是具有羁押的必要性，一系列的条件都要在法庭上被审查，由法官经过审查决定是不是羁押，不羁押的变更为其他措施，有的就是取保候审，甚至有的罪行比较轻微的，立即释放就完了。而我们的拘留决定以后从程序上看根本就没有这样一种专门的司法审查机制，只要拘留决定下来，公安把人抓走，就意味着14天、37天，甚至可以达到几个月。下面再看逮捕，逮捕尽管是检察机关表面上看来有一定的审查，检察机关在批准逮捕的时候确实是有一定的审查程序的，这也是目前检察机关制约公安比较有效的一种手段：批捕权。但我们认为检察机关从整体上来说毕竟是一种公诉机关，是被告人的潜在的对手，将来的对手。指望这样一个机关做出一个公正的对逮捕的合法性的审查几乎是不现实的，所以逮捕一旦决定就意味着两个月的羁押期间，也就是中国的逮捕也就等于西方的arrest 加detention的总和，既是一个行为，也是一种状态。所以从拘留到逮捕的这样一种适用程序，我们可以发现没有羁押的独立适用程序，羁押也根本不是一种专门的司法审查程序。如果说逮捕和拘留还有那么一点审查程序的话，那么大家可以看，中国从第二个阶段，审查起诉阶段以后到一审二审阶段，连批准审查的程序基本上都不存在了。这时对人的羁押完全就是一种当然的状态，除非有极为个别的例外，比如说这个人明显就定不了罪，再比如说这个人羁押的期间已经远远超过可能判处的刑罚的期间，除非有这种例外，否则检察机关和法院是绝对不会把他给放掉的。所以从审查起诉到一审二审羁押的审查从形式上彻底消失。在侦查阶段还依附于拘留，依附于逮捕，还有一种形式上的审批程序，那么从审查起诉、一审二审以后就彻底消失了。所以从程序上来看没有一种羁押的审查程序、控制程序。
下面从另外一个角度来看，从羁押适用的理由上来看，我们认为中国的羁押没有理由。拘留有理由，比如说“重大的嫌疑人”、“情况紧急”等等，这些都是理由，刑事诉讼法还列举了7条适用拘留的情况，但是拘留以后的羁押有没有理由呢？没有！完全依附于拘留。逮捕也是有理由的，我们中国的学者对逮捕的理由进行了充分的研究。而且1996年的刑事诉讼法修改对逮捕的理由在条件上有所降低，从原来的“主要犯罪事实已经查清”变成了“有犯罪事实发生”。尽管这种表述是比较模糊的，但是毕竟在逮捕问题上是有一个理由的。从证据上看“有犯罪事实发生”，是从实体法上是“有期徒刑以上”，然后还有逮捕的必要，但我们所有的是逮捕的理由，但是没有专门的羁押的理由。逮捕以后的羁押的理由基本上就等于逮捕的理由，是它的延续。这个问题为什么要提出来？我们知道，逮捕的理由非常关键，在英美和大陆国家，在相当多的国家有这样一个惯例：羁押的理由一旦成立，就意味着羁押可以延续，如果这个理由不存在了，或者原来存在现在不存在了，那么什么时候不存在就什么时候把人给释放。也就是说整个的西方有控制审前羁押的一套程序，审查的中心就是羁押的理由是否还依然存在，就是说西方的法官在法庭审判阶段还要审查当初的羁押有没有理由，没有理由要放人，当初的羁押有理由的现在没理由的，也就是说侦查阶段有理由现在到了一审阶段没有理由了，怎么办？也要放人。而现在中国的羁押根本就没有理由，它依附于拘留、依附于逮捕，结果导致的后果就是它难以成为一个独立的司法控制体系。所以我们第一个结论，就从这两个角度，一个是从程序上，一个是从理由上得出。中国的羁押没有建立一种完整的独立的封闭的司法控制系统。我带的一个硕士研究生，他的归纳是没有一个与整个刑事诉讼侦查起诉、一审二审并行的一个控制羁押的体系，没有建立起来。这是第一个。
第二个方面，羁押的期限
第二个，我们来看一看羁押的期限。我们的标题是超期羁押的法律分析，超期就得有期限，我们来看一看期限。刚才也涉及到了，现在来讲一讲。首先我们来看一下拘留的期限，拘留的期限法律规定是14天，就是从公安机关拘留到检察院批准逮捕以后这一段是两个礼拜。但是它规定有三种情况——结伙作案、多次作案或者有流窜作案嫌疑的这三种人——可以达到37天。这个我想大家学刑诉也学过了，我不再具体分析。但是这个标准确实是模糊的，所以很多地方的公安机关把自己一般的拘留都扩展到37天，这已经是司空见惯了。本来是针对三种人，但是在实践中都扩展了。在这里我们还发现了一个严重问题：公安部在1998年以后就刑事诉讼法的实施作了一个司法解释，明确规定了一条，当时我看到的时候大吃一惊，公安部怎么规定的呢？就是把犯罪嫌疑人刑事拘留以后，如果不讲真实身份姓名住址的，怎么办？暂时不计算羁押期间，什么时候知道你真实身份是什么，真实姓名是什么，真实住址在哪里，什么时候再计算羁押期间。这一条哪来的？是公安部自我授权的。你看一看中国的刑事诉讼法，只规定了逮捕以后的羁押期间有这么一个延长，逮捕以后身份姓名住址不明的可以暂时不计算羁押期间，一直到了解到你真实身份姓名住址，再开始计算。当时广东发生的一个案子，张子强就是这样。谁都知道他是张子强，但谁都不点破他，他还化名陈某某，弄到最后7、8个月了，事实差不多了，最后预审员点破了：“张自强别演戏了，我早就知道你是张子强。”他说“你不知道中国刑事诉讼法有一条很厉害：不知道真实身份姓名住址的羁押期间暂时不计算，从今天起开始计算。”当时是有这么一条，逮捕以后这是刑诉法明确授权的，但是公安部把它扩展到拘留阶段，就意味着一个人如果侦查人员认为我不了解他的真实身份姓名住址我就可以一直把他羁押下去，直到我了解了他的真实身份姓名住址了，我再开始计算那14天、那37天，这就导致一个被羁押的犯罪嫌疑人的羁押期间可以延长到几个月，是完全有可能的，这是从拘留来看。现在看逮捕的期限。中国的逮捕的期限当然的是两个月，这是不需要审批的，逮捕以后有两个月。除了这两个月以外还可以有三次延长：上一级检察院延长一个月，省一级检察院延长两个月，两次各两个月。除此以外还可以有两次延长，一次是刚才讲的真实身份姓名住址不明的，可以一直不计算，直到了解了再计算；一次是发现了新罪漏罪的，从发现新罪漏罪之日起从头计算。有人形象的形容说，有一个罪就可以从头算一次……因为掌握着这个权力的是侦查人员，所以逮捕以后的羁押期间有明确的规定，一般来说可以达到7个月，但又存在着一种潜在的延长时机。好了，这是侦查阶段可以有这么多延长。下面来看审查起诉阶段。正如我刚才讲的那样，审查起诉阶段，一审二审阶段，包括死刑复核阶段没有任何期限，完全依附于办案期间，办案期间持续多长，羁押期间就持续多长。如果一直往前“进”还好办，比如说审查起诉阶段可以一个月，还可以延长到一个半月，还好办。一审一个月延长到一个半月，二审一个月延长到一个半月，充其量也就是5个月到6个月的样子，也没什么了不起的。但我刚才讲了中国有一个特有的制度，就是诉讼可以往前“进”还可以往回“退”。首先，审查起诉阶段可以退回补充侦查两次。这是两次，两个月了。每次退回就意味着羁押期间相应的延长，没有任何审批，相应的延长。好了，下面看一审。一审时，检察院认为证据不足的时候经常要求撤销案件。检察院要求撤销案件要求补充证据也可以有两次机会，一次一个月，又两个月。诉讼期间的倒退所带来的后果就是羁押期间的相应延长，没有任何审批。再看二审。如果二审法院认为事实不清证据不足，裁定撤销原判发回重审。最典型的案件就是发生在河北的4个农民涉嫌杀害出租车司机的案子，《南方周末》报道过，可能大家也看到过，陈国清等犯罪嫌疑人1994年被逮捕以后经历了4次一审审判、3次二审审判，多次发回重审，到现在还没有判完。94年的案子到现在还没有判完，羁押期间就随着诉讼期间一直延长到今天，什么时候结束？那就要看终审判决什么时候得出来。我见到的一个最长的案子就是因为二审老是发回重审。就是5次发回重审，时间持续了8年。从理论上来说他还可以继续延长，只要他不判，就可以延长。所以我们真可以对今天的演讲题目做一点怀疑。在审查起诉一审二审阶段有没有期限？在侦查阶段有，但在这个阶段有没有？恐怕还是值得提出疑问的。也就是说超期羁押问题的背后是什么，是羁押的滥用。超期羁押只是一个表象而已，实际上是羁押在很大程度上没有期限。这是我讲的第二个问题，我先把问题讲完，最后得出一个结论就完了。
第三个方面，羁押的救济
第三个，我讲一下羁押的救济。刚才讲了羁押没救济，现在来具体分析一下。从法律条文的角度来看，羁押也是存在一点救济机制的。我把它归纳为两种，一种是“自行申请救济”，一种叫“职权救济”。我们先看第一种。刑诉法明确规定犯罪嫌疑人和他委托的律师、辩护人、法定代理人，还有近亲属，一大串，在任何时候都可以要求解除羁押，变更为其他强制措施。这种规定是有的。但问题的关键是，我们先不看实践，先看法条本身的规定，向谁申诉？向谁申请解除羁押？向谁申请变更为取保候审呢？在实践中往往变成了这个案件在哪个阶段，由谁控制掌握，就向谁申请。在侦查阶段是向公安、检察，审查起诉阶段就是向检察，在审判阶段向法院，是这样一个格局。这样一个格局带来的问题是什么？就是没有一个专门的司法审查机制，专门的司法救济机制。我们法律上有一句谚语，可能大家都耳熟能详，那就是“没有救济就没有权利”。中华人民共和国82年宪法明确规定：中华人民共和国公民的人身自由不受任意侵犯。这一条款可以说都带有天堂般的感觉，洋溢着人性的光辉，就是说我们的宪法是关注人的自由的。问题的关键是我的自由被剥夺后向谁来投诉，向谁申诉，向谁引发一场诉讼呢？没有机制。在救济问题上可以说我们既没有一个基本的申请救济的机制，也没有审判前的上诉机制，更没有类似于英美的人身保护令的机制。公检法机关在更多的情况下尤其是公检机构实际上是一种侦诉机构。他关心更多的是这个案件将来能不能定罪，能不能获得定罪的结局，这是最关心的。他怎么可能把一个他要拿他的口供的这样一个犯罪嫌疑人的羁押给解除掉呢？这本身就说明一个问题：要警察、检察官来保障一个犯罪嫌疑人的自由，这怎么可能呢？这不就成了英国从中世纪以来谚语的一句话“让警察、检察官担任自己案件的法官”吗？他自己审查自己关押的嫌疑人的合法性，怎么能有一个公正的裁判呢？再看法院，尽管规定法院也可以对羁押的合法性进行审查，但我们刚才强调过了，由于在整个一审二审阶段，法院没有一个专门的司法救济途径、专门的司法控制管道，也没有专门的羁押的理由的存在，所以在很多情况下法院对羁押的合法性是基本上置之不理的，放任它，完全的随波逐流。到了我这个阶段就继续羁押，成为逮捕和拘留状态的当然延续。所以我们可以得出一个结论：无论是职权救济还是申请救济，在中国就没有一个完备的司法救济。在很多情况下这种救济往往取决于办案人员、侦查人员、起诉人员、审判人员的良心和职业道德，或者恰巧这个案件确实证据不足，肯定办不成了，才有可能把你放掉。否则的话公检机构会一直往前进，不会往回退。以你羁押为代价追求有罪的结局，而不会解除羁押，那只是一种特例而已。这是第三种情况：羁押的救济。
第四个方面：羁押的场所
我介绍一下第四个情况：羁押的场所。专门研究羁押的场所的论文和专著不多见，包括我本人在内也是最近一两年才刚刚关注这个问题。这几年关注刑讯逼供、关注超期羁押、关注律师会见难的问题，我才发现羁押的场所原来不是一个简单的执行的问题。它实际上是一个非常要命的问题。我记得在去年看了一个材料，就是日本，大家知道它在二战之前学德国，引入了一种监狱羁押未决犯的制度。就是羁押的场所绝对不能在警察局。它在法务省下的监狱构建了监狱羁押未决犯和已决犯的两块领域，所以法务省的监狱也可以负责羁押犯罪嫌疑人。但日本这个国家长期以来监狱人满为患，没有更多的人力财力物力，关押已决犯都成了问题，就更别说未决犯了。所以在战前战后（其实在战后也没解决）就出现了一种“代用监狱”就是让警察的拘留所作为代用的监狱，实际上是换汤不换药，还是由警察来羁押犯罪嫌疑人。日本学者在60年代、70年代作了大量的实证调查。结果很多学者的结论，包括律师联合会的结论，是惊人的相似，那就是这种代用监狱制度，就是意味着让警察的看守所羁押犯罪嫌疑人的制度一直到生效判决为止的这段未决犯的羁押都由警察来进行，是刑讯逼供、超期羁押、侵害律师的权利这一系列问题的源头之一。只要由警察来控制，就意味着为刑讯逼供开了方便之门，由警察来控制看守所，就意味着任意的逮捕、任意的拘留都有可能发生。只要由警察来控制看守所，律师的会见就比登天都难，这看来是一个世界的通例。警察怎么可能愿意让律师更多的会见呢？它必然要刁难。我们开玩笑说，要是警察的看守所能划归司法部，律师会拍手欢迎。如果律师去会见，都是司法行政系统的，都是一个系统的，更加容易了。所以从这一点我看到问题在哪里，就是羁押的场所值得深入研究。我们来看中国的看守所。中国羁押未决犯的场所（有的地方叫看守所，有的地方叫拘留所，我们可以简称为看守所），都是由公安机关来控制，县级以上公安机关都设看守所。从刑事侦查阶段一直到将来的生效判决为止，这么长的时间，都有看守所来控制，这是基本上的设置。大约在90年代末期的时候，警察法出台，又增加了一个新的羁押场所，就是留置室。留置室不是专门的羁押场所，它可以是派出所的一个屋子，也可以是刑警队的一个屋子，是随意的一个屋子，也就是侦查、盘问阶段完全由侦查人员自行来控制。我们前几天去开刑事证据的立法会。公安部里的一个人给我们讲了一个情况：看守所里出现打人、折磨人、打人致死的情况还不是特别多见，尽管刑讯逼供也有发生，但更多的打死人的还是在看守所之前的那个留置阶段，因为那48小时还根本没有进看守所，还没有一个关押制度。所以大家可以看到，我们可以分两个阶段：在没有进看守所之前，当一个嫌疑人的自由完全控制在侦查人员手里的时候，当侦查人员以获得口供为目的对他进行控制的时候，我们就应验了汉密尔顿当年那句名言：“谁控制了人的生存谁就控制了他的意志”，所以我们就可以知道为什么在刑警队预审科有罪供述率那么高，恐怕跟这个也是很有关系的。当年汉密尔顿是针对法官而言的，谁控制了法官的生存谁就控制了他的意志。我们今天可以换过来：谁完全掌握了犯罪嫌疑人的生存、他的自由，谁就掌握了他的意志。在这种情况下，如何保证所谓当事人的地位、辩护权的实现？包括我们很多人呼吁的沉默权制度（我们在座的卞建林教授是极力呼吁沉默权的），我也是赞同的。但是沉默权要是在这种情况下倡导起来，实现以后要是羁押场所不改的话，我看对被告人来说可能是一场灾难。这是一个非常严重的问题。下面一个问题是看守所，看守所是由公安机关来控制的，是和刑警队的预审科完全平行的职能部门，在很多情况下是和预审科的关系十分密切的。所以这就给刑讯逼供、超期羁押、刁难律师，剥夺律师的会见权、调查权大开了方便之门。所以这个羁押场所也是研究过程中需要慎重对待的地方。
第五个方面，羁押的替代
第五个问题，我想谈一谈羁押的替代。大家都知道，任何一个国家的强制措施可以分为两种：一种叫羁押，一种叫羁押的替代性措施或者叫非羁押性措施。法国在1971年它的刑诉法修改的时候增加了20多种非羁押性措施。据法国学者讲这样做的主要目的是给法官、检察官、警察以选择的余地更大一些——不要动不动就选择羁押。所以我们看到，要是这种非羁押性措施能够建立的比较完善，可以给羁押的适用提供一些可替代的途径，它是一种比较好的措施。但是我们看一下我国的非羁押性措施,可以看到一幅图画，是不大美妙的。首先看拘传。拘传的对象往往是办案的初期证据不足还不能对他适用剥夺自由手段。一旦办案到了有一定证据之后，拘传的效用就基本上不存在了。再看取保候审。尽管从书面上来说，取保候审是适用于有期徒刑——达不到有期徒刑的，也就是罪行比较轻微的，可以适用取保候审、监视居住，甚至达到了逮捕的条件、没有逮捕必要的，也可以适用取保候审、监视居住。但实际上我个人认为这种取保候审、监视居住已经发生了彻底的异化——它异化成了公安机关、检察机关案件办不下去的时候的一种出路。案件办不下去了，继续羁押，必然带来风险。将来有错案追究、有国家赔偿，这时怎么办？为了给自己保全一点门面，这时采取取保候审、监视居住作为一个缓冲。当然过去还有终生取保候审，这个案件就就此了结了，再也不撤销了。现在应该说比过去好多了，但是也是长期的取保候审，案子到此不了了之了。取保候审在很大程度上成了公安机关、检察机关处理疑难案件、到法院胜诉不了、有罪判决达不到的一种出路。他能不能起到一种替代羁押的功能呢？我们认为根本就不具有这样一种功能。只要有一线希望，他就会继续办下去；只要有一线希望，他就会继续羁押下去，羁押几乎成了办案的必然的附属品、附属活动。所以大家可以看到，现在的这种替代型的羁押也是非常少见的，而且不能发挥替代羁押的功能，使得公检法适用羁押的时候缺少一点必要的灵活措施，选择的余地非常小的。所以羁押成了首选。这是我谈到的五个问题。
第六个方面，几点评价
下面我简单做几点评价。中国的羁押制度问题的根源在哪儿呢？我不想指出我个人认为将来应该怎么改，那不是最主要的，要尽可能的暴露问题，分析问题的成因。我个人认为，中国的羁押，无论是从它的性质、程序、期限、救济、场所、羁押的替代措施来看，最大的问题是没有一个专门的司法控制系统，没有一个专门的司法控制体系，不能形成一个专门的司法审查机制，也没有一个专门的从侦查起诉一审二审横贯整个刑诉全过程的独立的封闭的程序性的裁判机制。我们可以具体看一下缺什么：羁押问题必须和宪法结合起来，也就是把我们的视野跟宪法、公法的领域结合起来。从宪法的角度来说，对公民自由的剥夺是宪法要解决的一个关键性问题，所以我们可以把宪法叫做对公民自由剥夺的一种限制，这是宪法的一个重要功能。我在给研究生讲课的时候曾经反复讲德国基本法的例子，我说将德国基本法第一章“公民的基本权利”和中国宪法第二章“公民的基本权利和义务”相比的话，我们可以看到对公民基本权利的列举两个国家是很相近的。权利很多，我不再列举。但中国缺什么呢？缺少的是在人的权利和自由被剥夺以后宪法如何对公权力加以控制。我们可以看到德国基本法有两条是中国不具备的，第一条，就是实体上的控制，实体上的控制第一个叫“法定原则”。“罪刑法定原则”在我看来就是公法领域对公权力剥夺公民私权力的一种控制。“罪刑法定”就是来源于刑事法治原则，来源于公法上的法定原则。只要是公权力对私权力进行剥夺与限制就必须得有明确的授权。没有授权，就都是禁止的。于是我们想起了法国《人权宣言》的那句名言：对官员来说，没有授权的都是禁止的；对公民个人来说，没有禁止的都是允许的。这是法治原则的一个源头。我们的罪刑法定至少在理论上、在法条上被确立起来了，但我们对强制措施的法定有吗？没有！除了这种刑事诉讼中的羁押以外，你可以看到对付一个犯罪嫌疑人、被告人还可以采取其他的手段。比如说劳动教养可以拿来对付犯罪嫌疑人，这已经是公开的秘密。我们的乡干部对一个违反计划生育的农民，比如说超生了两胎，可以办学习班，一办办半年，不让回家。我们还有最“著名”的软禁制度，把人给软禁起来，不让你回家。我们还有隔离审查制度，当年对“四人帮”就是隔离审查。这些表明一个什么问题？就是我们对付一个犯罪嫌疑人、被告人手段多的是，不是非要用刑事诉讼中的手段，所以我们缺什么？缺的是强制措施法定、羁押法定原则。我们刑法中有罪刑法定，强制措施对未决犯羁押竟然没有一个法定原则。以公安部副部长李纪周为例，据说他哀叹两年“双规”期间不能跟家属会见而且也不能有其他人身自由。哪有什么法律明文授权呢？没有！所以说没有一种对未决羁押的法定原则。这是第一个。
第二个，公法领域中还有一个著名原则就是“成比例原则”，我个人认为罪刑均衡、罪刑相适应只不过是成比例原则在刑法中的适用。这是我个人的一点解释。成比例原则最早出现于德国，当然美国学者也有论述。成比例原则就是强调公权力对公民的剥夺的范围、幅度，要最大限度的和他的行为的违法性的程度相适应、成正比。在刑法里就是罪刑相适应、罪刑均衡；在公法领域就是公权力对私权力的剥夺的幅度，要跟他的违法程度相适应。我们可以把它分为两个部分，一个是在羁押和非羁押中进行选择的时候要优先选择非羁押，我们称之为一种必要性原则；另外就是在选择羁押措施的时候要尽可能的节制，能一年的就不要两年，能两个月的就不要三个月，尽可能降低到最低幅度，而且要尽可能和将来他涉嫌的罪行相适应，我们这里都没有。我们可以举这样的例子：一个死刑犯和一个盗窃了两千块钱的犯罪嫌疑人在中国的羁押期间可能是惊人的相似，而这一点在刑罚上却有区别，为什么在未决羁押上就不能有区别呢？我们缺少的就是成比例原则。这是实体法上的两个原则，羁押法定、成比例原则，我们都没有。
下面看程序。程序法的核心就是两个：一个是司法审查，一个是司法救济。首先看司法审查，我们刚才讲了，司法审查是不存在的。没有一个公正的司法审查、司法听审就把一个人的自由剥夺几个月甚至几年，没有任何的司法审查机制、没有任何的司法听证。这就是说司法权不能对侦查权这种特殊的行政权进行任何有效的制约。我们中国人长期以来说“审判”这个词：trail ，这个词本身好像就是审公民的、审犯罪嫌疑人的，但是我个人认为，如果用审判这个词不当的话，用“裁判”这个词应当包括两个范围，从法治社会来说，一个是实体裁判，一个是程序裁判。实体裁判两千多年前就有了，包公审陈世美，在宋朝，就有实体裁判。我们今天法官审陈希同和包公审陈世美有多大的区别？无非就是给了辩护权，形式上变了，都是实体性裁判，国家审个人。我国到现在始终没有构建起一种警察、检察官包括法官的羁押行为也要接受审判的这样一种制度。我们称他为一种程序性裁判。王敏远教授提出了一个新的概念：程序性辩护。辩护制度发展到顶峰就是一种程序性辩护。但是程序性辩护需要有一种程序性裁判机制。没有程序性裁判，大量的问题不能列入一种审查的对象，那么羁押注定要游离于司法审查之外。所以我们说一个重大课题就是对羁押等强制措施的司法审查是缺乏的。最后一个就是司法救济机制我们也缺乏。无救济则无权利。刚才都讲过了，没有一个专门的司法救济，不能打通这个管道，那么可能的后果就是有冤无处申。一个人认为自己被羁押，自己的近亲属被羁押，也没有地方去申诉去投诉，不能引发一种专门的司法救济程序。我们既没有象宪法法院这样一个设置把一个人的羁押转化成一个宪法问题，也没有一个三审终审，在第三审上专门审查羁押的合法性的问题。我们的二审也主要是审查实体问题，我们的一审也是光关注被告人有罪没罪，也几乎不审查程序问题。所以我们的制度存在一个什么问题？缺乏一种理念，就是法庭上有两个被告，我们现在只有一个，就是实体上的被告人，没有把警察、检察官、法官作为一种程序意义上的被告，就是没有把刑诉法的违法作为审判的对象，只把实体法的违法作为审判的对象。这样一种制度必然导致司法救济、导致一种更高境界的宪政救济是根本不存在的。这是我们对它的分析。
最后我得出几个结论，由于我们缺少法治原则的控制，导致了刚才说的那些现象，最后在实践中造成什么后果呢？我用三点作概括：一种是羁押的惩罚化，这是羁押的一种异化。中国的未决羁押，从逮捕拘留以后的未决羁押都带有惩罚的色彩，成为刑罚的预支，一种预期的刑罚，往往这个案件把人给关了3年，法院再判他3年，号称是“先支出，再报销”，成为“未决羁押先行，刑罚再给予弥补”这样一个制度。强制措施的预防功能、程序保障功能丧失殆尽，成为赤裸裸的刑罚的预演。这是第一个。第二个，中国的未决羁押还造成了一种现象就是羁押无期。今天我们说超期羁押，实际上我个人的一点结论是羁押无期，羁押具有高度的不可预测性，高度的不明确性、不透明度。一个人一旦被羁押，他就不知道自己什么时候出来，没法有一个预期。缺乏可预测性。这是第二个。最后一个，由于我们的羁押缺乏一种控制羁押的法治原则，由于缺乏一系列的机制，最后导致的结果就是中国的羁押率在全世界是居高不下。根据我的了解，美国是1/3的羁押率，2/3的人被取保候审、被保释掉；英国也大体保持在1/3的羁押率；法国、德国羁押率比较高，也大体保持在50%到60%之间。而中国有多少呢？我没有做过实证调查，但我个人有个估计，恐怕不会低于80%。在全世界倡导保障公民权利、公民自由、权利受司法保障、司法救济、加强人权保护的这样一种氛围中，在加入WTO之后的同国际政治经济文化一体化的这样一个氛围中，我个人认为，这样一种羁押制度是与这样一个大潮流格格不入的。我简短的发言是试图把问题暴露出来，试图做一点分析，讲的不当的地方，请各位批评。谢谢大家。
陈瑞华
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