法律中的秘密警察

前两天有一个女孩向我咨询，说她一向老实本份的父亲几天前莫名其妙地被警察（未出示证件）从家中带走，讯问了两个多小时，问有什么办法讨回公道。我说没办法。她一脸惶然：“难道法律不管吗？”我说，可以提起行政诉讼并要求行政赔偿，但就算你赢了，你也得不偿失，并给她细算了她可能得到的和失去的金额。看她一脸的惶惑，我知道我的这份无奈在律师中早已正当化了。
  这不，又正好看到杨大威的《一种权力技术的历史——中国劳动教养制度的诞生和嬗变》（ [北大法律信息网]），一种久已有之但始终秘而不宣的不良感觉终于出现：法律中一定存在着秘密警察。
  劳动教养制度即是法律中最典型的秘密警察，莫名其妙地被警察带走而无任何讨回公道办法的法律次之。一句话，使得警察可以做秘密警察能做之事的法律在不同程度上都是法律中的秘密警察。
  秘密警察的最大特点是只对最高权力者负责，其行为不受司法中公开审判的羁束。换言之，秘密警察只对权力负责，不对法律负责。以此为标准来看我们的法律，一种普遍的情况是：本应具有较高效力的法律在实际中往往效力更低，宪法是典型，（见拙文：《另一种幼稚、道理与效力》， [北大法律信息网]]。）如果下一层次的法律与上一层次的法律有出入，那么适用的多是下一层次的法律。为什么会如此？根本的原因在于，法律只对权力负责，不对法律负责。这与秘密警察是相同的。
  如果肯定法律只对法律负责，警察及其他执法、司法人员只能对法律负责，那么层层往上推，法律中实际的最高负责者是宪法，但宪法又对谁负责呢？这已涉及法律中的基本问题，包括法律是什么的问题。（如果法律就是统治者的意志，按现代法理，这种法律肯定就是法律中的秘密警察，但按这种法律本身，则都不是。）不过，断定一条法律是不是法律，或者说，断定一条法律是不是法律中的秘密警察，是可以找到一些方法的。与断定警察是不是秘密警察得看其行为是否受公开审判的羁束一样，确定哏哪些法律是法律中的秘密警察，也是可以如此进行的。如果法律不接受法庭上的“违宪审查”和“违法审查”——就像我们国家所规定的那样，则这些法律就很难不是法律中的秘密警察，因为依此法律行政的警察与秘密警察的行为并无实质的区别。
  为什么法律应接受法庭中的审查？以正面的标准，很难对此作出肯定的回答；但以反面的标准，如上述，是可以径直回答的。以正面的标准分析，我们最多可以说，接受法庭中的审查是保证法律逻辑自恰的最主要的方式——当然，确定法律是否逻辑自恰不一定要在法庭中进行，在学术上也可为之，但法庭中的确定是保证这种逻辑自恰能具备实际效力（而非形式效力，见拙文《司法审查：矛盾、悖论与时间》中关于法律效力的假定性的论述）的方式。此外，立法是另一种不可忽略的方式，但立法也可能是制造法律中的秘密警察的工厂。另外，如果法官可以造法，又如何避免这种法律成为法律中的秘密警察呢？或许最好的解决方式是，限制法官造法，但法官可以通过审判对立法（法律）行使否决权。
  我在这里的论证基点是秘密警察，所选用的标准是秘密警察为恶。以此进一步看劳动教养制度，虽然往下的论证不是对劳动教养制度的实际审判，但它自身是规避不了任何论证的（要规避，它还得借助扼杀言论自由的法律）。劳动教养制度现在能够存在的主要理由，是社会中有些人违法乱纪的行为够不上犯罪，但又不能不对其进行惩罚。何为“犯罪”，《刑法》第十三条的规定是：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 这里仅立足于人身拘禁（自由刑）来看“依照法律应当受刑罚处罚的”（立足于其他刑种的分析方式是一样的），依《刑法》，自由刑的最低限度是拘役，为一个月，这即是说，够不上一个月的，就属于“情节显著轻微危害不大的”，因此不是犯罪，反之，就可以成为犯罪。够不上一个月的违法乱纪行为该如何惩罚呢？幸好我们还有《治安管理处罚条理》。但《治安管理处罚条理》规定的人身拘禁（拘留）最高是十五日，十五日以上一个月以下又该如何惩罚呢？这段空白可能就是劳动教养制度能够存在的合理理由了。但国务院《劳动教养试行办法》所确定的人身拘禁（收容）期限是一至三年，并没有填补这段空白，而是直接占据了《刑法》的地盘。
  因此，劳动教养制度的理由是明显虚假的。它要么抢占《刑法》的地盘，要么开辟新的地盘。在《刑法》之外的新地盘有那些？⑴违法不犯罪的行为，⑵合法行为，⑶思想表达行为。事实上，劳动教养制度惩罚的就可能是这三种之中的任一个。（犯罪和违法不犯罪的行为已有刑法、民法等法律追究责任，劳动教养制度如果不想与之冲突，就会将自己的地盘集中于后两者，但这并不是一定的。）秘密警察就是秘密警察，它只对权力负责的属性决定只要是权力感到自己受到了威胁，它就可以采取行动。而它唯一的合法性在于它是“法律”——它是穿制服的。
  我们习惯于以正面的标准来衡量法律的是非（这与西方自然法的传统有关），其实建立一些反面的标准也是很有必要的。现代法律的精神是要使人之为人，但人是什么？正面的回答是非常困难甚至是不可能的，而反面的回答可以让我们更好地理解人。这也说明衡量法律需要一些反面的标准。比如说，人不是动物，人就不应该受到像动物一样的对待，那种像驯化动物一样驯化人的制度，比如劳动教养制度，肯定是非法的。当然，这种分析的体例不一定正确，但立足于秘密警察的分析或多或少应是有道理的。
  补充一点，如果前述如何判定法律中的秘密警察的论述成立，则可推定法律中具有最高效力的法律应是诉讼法，其次才是宪法，否则，其他的法律就尽可以像秘密警察一样规避法庭审判了。当然，如果法庭没有“违宪审查”和“违法审查”的对法律的否决权，其他的法律虽形式上未规避，仍然是实质上规避了法庭审判。这种论证与边沁的说法是完全相反的，实是因为两者立足于不同性质的标准。我的感觉是，立足于正面的标准来分析法律，必然强调法律中的实体；相反，立足于反面的标准来分析法律，法律中的程序会得到强调。

亚北