律师调查取证权对反贪侦查工作的影响与对策

【内容提要】新《律师法》对律师调查取证权的规定与现行刑事诉讼法相比，作了不少修改。律师的调查取证权将使侦查活动的公开性、对抗性等进一步得到强化。本文拟从检察机关反贪侦查工作如何进一步解放思想，适应这种新要求、新挑战，从而保障和促进反贪侦查工作的健康发展略陈拙见。

　　【关键词】调查取证权 反贪 侦查 对策

　　第十届全国人大常委会第三十次会议定于2008年6月1日施行的新《中华人民共和国律师法》（以下简称新《律师法》），在律师的法律定位、律师调查取证权等方面，较现行刑诉法有突破性规定，由于律师调查取证权与检察反贪侦查工作关系密切，故我们必须高度重视，认真研究应对措施，正确把握其对反贪工作的积极影响，自觉认真贯彻执行修订后的律师法，努力做好新形势下的反贪侦查工作。

　　一、关于律师调查取证权相关条文的对比

　　对于律师调查取证权，《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据、或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

　　而新《律师法》则规定，律师凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

　　从修改之处来看，《律师法》第35条规定的律师调查取证权，是指申请司法机关收集调查取证和自行取证的权利，主要包含：申请检察院收集调取证据、申请法院收集调取证据或者通知证人出庭作证和自行调查取证。新律师法对律师调查取证权的突破主要是在自行取证权方面，尽管其要付诸实践还有待刑诉法的配套修改，但笔者认为，就反贪侦查工作而言，其办案的侦查思维、侦查模式和侦查方式将产生深刻而长远的变化。

　　二、律师调查取证权对侦查工作的影响

　　（一）增加了侦查活动的公开性

　　职务犯罪侦查权是检察机关在刑事诉讼领域履行揭露犯罪、证实犯罪职责的重要权力。职务犯罪的侦查与反侦查的斗争相当激烈。通常情况下，侦查人员在秘密的状态下进行侦查有着很多便利，但是律师介入侦查时间提前，无疑会对职务犯罪侦查工作提出新的要求和挑战。一是侦查部门以往运用侦查计谋进行讯问破案，施谋与反施谋的对抗必将激烈。律师会见后，犯罪嫌疑人会认为有律师作为“靠山”，而拒绝回答侦查人员的提问，从而使讯问谋略及其运用的效果受影响。二是律师提前介入调查，也可能使职务犯罪侦查工作复杂化。侦查人员原有不在外界介入的情况下办案的习惯将被公开、不受监听、自由交流、案件信息外流等所代替，职务犯罪侦查权力的神秘色彩被淡化、侦查信息的掌控难度增大，侦查行为的“保密”期限将大大缩短。

　　（二）增强侦查活动的对抗性

　　按照律师法规定，律师调查取证与侦查部门可以同步，并且侦查部门取证的主要对象也可能是律师所要取证的对象，这就可能形成证实犯罪与否定犯罪证言并存的局面，将影响侦查效能乃至惩处能力。在案件侦查中，一些犯罪嫌疑人和证人由于不了解侦查机关在侦查活动中对哪些人采取了哪些措施，获取了哪些证据，因而不敢轻易翻供翻证（特指违背客观事实的翻供翻证，下同）。而新《律师法》赋予了律师更充分的调查取证权，律师通过这些权利的行使，可以知悉案件的全部证据及证据的薄弱环节。少数素质不高的律师如果对犯罪嫌疑人、证人稍加“点拨”，犯罪嫌疑人及主要证人就有可能翻供翻证。

　　（三）影响案件定性的准确性

　　按照《律师法》规定，受委托律师可以申请人民法院收集调取证据，也可以自行调查取证，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。通过这些活动所收集调取或者自行调取的证据，如果在侦查部门视野之外，就会影响侦查部门对案件侦查进程及其侦查结果的掌控，形成侦查与律师双方对案件证据信息不对称，最终势必对案件事实的认定及其处理产生影响。

　　（四）影响证人作证的稳定性

　　由于受委托律师的特殊性，律师取证的目的、方向和角度即出发点和归宿，取决于为当事人服务。如果律师取证偏离法律轨道，则在证明对象及证据内容等方面就会与侦查部门的调查取证发生冲突，从而影响证言的证明力。特别是在律师的点拨下，一些证人因某种压力或者原因，出现证言反复或虚假证言情况，最终影响案件认定处理，甚至使真正犯罪的人逃脱法网。

　　律师通过有关权利的行使，不仅有利于保障犯罪嫌疑人和证人的合法权利，而且有利于稳固犯罪嫌疑人的心理防线，强化拒供心理和证人（特别是污点证人）的避证、拒证，从而增加取证的难度。

　　（五）影响深挖犯罪的可能性

　　由于律师取证权的完善和保障，律师在检察机关第一次接触嫌疑人的同时，双方在证据收集的层面上的对抗就已经开始。如果在有同案人的情况下，检察机关尚未获悉同案嫌疑人或者重要证人如行贿人的情况下，律师先于检察机关有意无意地“暗示”或提醒相关人员，从而帮助案件当事人实现串供目的的可能是存在的，这势必会使窝案、串案的办理难度相应增加。

　　三、反贪侦查工作对律师调查取证权的策略和措施

　　（一）树立“信息主导侦查”观念

　　信息情报工作是反贪侦查的重要基础工作。与侦查活动相比，信息情报工作具有成本低、投入少、效益高等特点。反贪侦查部门如果没有获取、传递、分析、处理和再生各类涉案信息情报的有效机制和途径，就会失去侦查的基础。只有充分掌握与案件有关的信息，才能在案件侦破过程中营造有利于侦查“氛围”，运用掌握的信息情报去攻破对方心理防线，从而最终实现突破案件的既定目标。

　　1.建立信息情报专门机构。配置专门信息情报队伍，开展对贪污贿赂犯罪信息情报的收集和研究。目前，检察机关侦查部门的信息情报途径主要依靠经办人的侦查经验积累、有关单位移送、举报人举报、办案中发现等进行收集。信息情报工作因侦查单位、经办人的重视程度不同而有较大区别。建立信息情报专门机构，配置专门人员可以从本质上改变信息情报工作比较松散和主观随意状态。信息情报专门机构应附设在反贪局，其优点是有利于共享侦查、预防资源；有利于信息资源输送的快捷、便利；有利于实行规范管理。如对重点、热点行业或领域的总体状况、发展态势、贪污贿赂可能发生的环节和部位等方面，以及该行业或领域的工作特点、管理流程、监管制度、人员状况等重要情况，就可以利用侦查、预防信息实行动态监控，并建立相应的侦查信息情报数据库，为办案工作提供有价值的信息资源。

　　2.拓宽信息情报工作渠道。贿赂犯罪具有“渗透性”、“行业性”、“连接性”的特点，从发案领域来看，权力比较集中，资金比较密集、资源比较紧缺，竞争比较激烈、商业空间比较大的领域，往往容易形成贿赂犯罪的高发领域。要把握不同行业的规律和特点，在信息收集渠道上必须广泛，包括从公民和单位的举报、控告中收集信息，从行业的政务公开及自查自纠工作中收集信息，从新闻媒体及社会反映中收集信息，从预防职务犯罪工作中收集信息等①。同时，应提高信息情报收集及其运用的能力，逐步建立与有关部门（如公安、工商、税务、银行、房地产交易中心、电信等行业）信息资料联网②。信息情报专门机构对掌握的信息要做好管理工作，按照一定的规律建立信息库，对信息材料的进行收集、排查、储存，通过对信息库进行涉案信息分析、情况材料分类及检索，提高信息材料的综合利用率。

　　3.加强信息情报动态监控。加强狱侦情报工作，积极争取监管部门的支持和配合，在监狱、看守所在押犯人中物色和建立“线人”、“耳目”，及时掌控在押犯罪嫌疑人拒供、供认及其翻供、揭发犯罪等动态，同步配合讯问活动，化解犯罪嫌疑人的对抗心理，促使犯罪嫌疑人如实交代犯罪，争取从宽处理。（二）加强初查工作

　　初查既是立案的前提，又是立案后侦查工作乃至整个诉讼活动的基础。新《律师法》规定的律师调查取证权一旦实施，律师介入侦查的时间就将提前到嫌疑人第一次接受讯问之日。为了有效防止律师介入后对案件查处造成的不利局面，侦查人员应将侦查重心前移，更加重视立案前的初查工作，把初查工作做扎实。

　　1.转变初查思维。在以往的初查思维中，往往只注重对线索本身的分析和评估，就线索查线索，随意性较大，不愿意花费时间和力气进行初查。常规调查结束后，就草率上案，将破案的希望寄托在审讯上。由于信息量少，侦查人员不得不在被调查对象的“合理”解析中无功而返。要改变这种片面、急功近利而导致成案率低的初查方法，必须更新初查思维，以系统性、整体性替代单一性、随意性的初查行为和方法。即以线索反映的问题为切入口，将具体线索的初查纳入到线索反映出问题的系统或整体中去把握、去思考，结合对系统和总体情况的把握对线索进行客观、全面地审查，真正做到察微析疑，进行较为准确的筛选与甄别，确保初查工作的效果。

　　2.调整初查方法。准确把握初查时机，有效运用查询、询问等不限制被查对象人身的手段，使其功能得以最大、最优的利用，以减少证据变化的可能性。对于案件线索涉及的有关情况或者事实，要从外围查清，对于案件涉及的人和事，特别是关键性细节，都要查清，做到心中有数。要围绕犯罪构成研究线索的成案可能、调查取证方法及其对象范围。一旦认为具备立案条件，就应及时立案侦查。在条件不成熟时，要做好保密工作，不可贸然立案，并加强动态监视、放长经营，视机适时启动立案程序。对证据不足、不到位的，慎重使用风险决策，降低案件风险。

　　3.完善初查机制。一是线索系统管理和运用机制。要加强对涉案线索统筹谋划、科学运用，既要重视调查成案率高的线索，又要加强相关线索储备，做好线索补强或者替代的准备。在决定立案侦查环节，要防止采用单一线索立案，以免造成被动，同时做好对多条线索的分类排队，有计划地逐条展开调查。特别是要加强对律师会见后案情动态的监控，一旦发现案情发生变化致使立案基础发生动摇的，就应及时查明原因，采取措施予以纠正。二是建立联系协作机制。加强与纪检监察、行政执法、金融、房产、电信等相关机关和部门的信息互通、相互协作和案件移送机制，积极为反贪办案创造良好的外部执法环境。

　　（三）建立和完善侦诉协作机制

　　由于律师取证权的扩大，客观上要求反贪侦查部门取证的深度和广度要有新的提高，否则，大量的证据、合理的辩解将可能影响案件的定罪量刑，甚至案件不能被起诉或者被宣判无罪将可能增加。因而检察机关要树立全局观念，加强侦诉协作，形成侦控合力，全力把好案件的质量关。

　　1.加强取证情况沟通。反贪侦查部门人员应牢固树立证据意识，坚持客观、全面收集证据原则，不仅要收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，也要注意收集无罪、罪轻的证据，并尽量预见到此类证据会对后面诉讼所造成的影响。做到以证据定性每一笔事实，从公诉角度收集每一笔证据，使每个证据的取得都符合法律程序，证明力达到法定要求。在必要时，可邀请公诉部门派员提前介入，对办案取证工作进行现场指导，公诉部门应当加强配合，进一步促使反贪侦查取证水平和揭露、证实犯罪能力的提高。

　　2.积极协助补强证据。对于移送审查起诉的案件，公诉部门如认为需要补充侦查的，反贪部门应当按照要求及时补充侦查，完善证据锁链，促进公诉力度和质量的提高。

　　3.强化犯罪指控意识。反贪侦查部门要积极协助公诉部门做好出庭公诉、指控犯罪工作，如对于律师申请证人出庭作证的，应当配合公诉部门分析把握出庭证人的作证意愿、作证动向以及翻证可能。一旦发现有翻证迹象的，要及时弥补作证漏洞，提高出庭公诉、指控犯罪的能力③。

　　（四）加强反贪侦查理论研究

　　反贪办案是一门实践性很强的学问，办案没有固定的模式和一成不变的做法，需要反贪干警针对千差万别、千变万化的具体实践和特定对象，灵活采用智慧谋略，应对办案工作中可能出现的各种挑战和风险，但办案工作也并非毫无章法，而是有很强的规律性，这些规律性的做法经过总结和提炼，可以形成间接经验，对办案起着重要的指导作用。检察机关职务犯罪侦查要适应新律师法的要求，就必须在执法理念、策略和方式上进行更大的转变，而这种转变，需要从理论上加以指导。从这种意义讲，在侦查理论方面，应重点研究侦查理念、审讯技巧、突破攻守同盟、翻供、翻证策略、追逃方法等在办案工作中的有效运用。要加强讯问情景研究，按照犯罪心理学、审讯心理学的原理，找出有利于依法审讯破案的规律，增强依法审讯的效率、效益和效果。在服务办案方面，应突出研究权力比较集中、资金比较密集、竞争比较激烈、垄断程度比较高的热点行业或领域贪污贿赂犯罪特点规律、侦查对策。

　　（五）建立高效的组织指挥机制和专业化的侦查队伍

　　在当前社会基础下，开放、对抗性的侦查模式将以快慢来决定胜负，所以，侦查力量的投入将加大，办案的节奏将加快，才能保持检察机关在职务犯罪侦查工作中的主动性、主导性，才能有效地遏制同案的嫌疑人串供，找到相关的证人收集证言，找到赃款赃物防止转移，否则侦查力量和资源优势将因为效率低下而消失。因此，检察机关内部要努力构建“大侦查”格局，将现行的单兵、小组为单位的办案模式，转化为复合型的、集团性质的办案组合，将外围取证、审讯、技术、侦查一体化，合理地结合起来，用系统论来统筹侦查工作，实现侦查的快速化④。提高反贪部门调查取证、突破案件的能力，适应新执法环境下案件查处的新要求。

　　在律师提前介入职务犯罪案件侦查的情况下，指挥决策形式已经不可能有时间允许指挥人员在搜集到足够的证据条件下的稳当型决策，更多的情况下是要么放弃侦查，放弃战机，要么依据职业判断做出风险型决策，这就要求侦查指挥人员必须有更高的决策和运筹能力。要适应这一转变，侦查人员必须专业化。

　　侦查人才实行专业化管理符合侦查工作的长期目标。专业化的侦查人才应具备几个方面能力：察微析疑、发现犯罪的能力；紧急应变、快速反应能力；善用谋略、运筹帷幄的能力；欲擒故纵、长期经营线索的能力；独当一面、熟练使用侦查器材、设备的能力。在培养方式上，应实行传统与现代、理论与实践、短期与长期相结合的方式。在培养方向上，应根据侦查人员各自的特点，有目的、有针对性地培养侦查人员对某行业、领域职务犯罪专门调查能力。在提高侦查人员的待遇上，改变侦查人员只能通过行政职务和级别升迁来解决自身待遇的现状，确立侦查人员分级分类享受相当行政职级待遇的管理模式，保持队伍的稳定和活力。

　　（六）加强反贪侦查管理和动态监控

　　针对律师介入侦查环节出现的新情况，要加强对反贪侦查工作的管理和监控，加强研究防控犯罪嫌疑人翻供或者证人翻证等现象，巩固侦查成果。1.加强预审工作。反贪侦查部门应当配置专门预审人员，强化审查意识，加强对案件的预审，及时发现所取证据细节缺失等取证缺陷或者漏洞，采取措施加以补强，巩固取证成果，健全证据体系，保证办案质量。

　　2.加强动态监控。律师会见犯罪嫌疑人后，侦查部门应当适时提审犯罪嫌疑人，了解掌握供述动态，检查是否出现翻供现象。对于已经翻供的，应当查明真实原因，及时采取措施加以解决。

　　3.控制证人翻证。律师向证人调查取证后，侦查人员应当适时通知证人谈话，了解证人作证状况，检查是否出现翻证现象。对于已经翻证的，应当查明真实原因，及时采取措施加以解决。特别是对关键证人包括污点证人，要加强动态监控，防止证人因律师干扰而翻证。

　　（七）建议完善立法，体现惩治犯罪与保障人权的统一

　　1.拓展侦查手段。侦查人员办案倚重口供，与侦查手段陈旧落后有着直接的关系。目前，尽管有了录音录像，但这也只是记录讯问的过程和记录方式的改变，在直接获取证据方面无实质性的变化。律师介入诉讼，过去的侦查方式受到了限制，必须有新的更加科学、规范、有效的侦查手段，才能使检察机关的职务犯罪侦查工作不因律师与犯罪嫌疑人的自由交流而受到影响，不因律师调查取证权更为有效地行使而受到影响，立法应当为职务犯罪的侦查规定适当的方法和途径，明确特殊侦查手段在刑事诉讼中的应用。如电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密监视（秘密跟踪和守候监视）等应当成为检察机关职务犯罪侦查的重要法定手段。

　　2.建立作证制度。针对职务犯罪侦查中言词证据地位突出的特点和证人的重要性，增设强制证人作证制度，同时规定证人补偿、保护和豁免制度。证人因作证所造成的误工和其他合理费用支出予以补偿；证人因作证受到打击报复或不公正待遇，优先查处，给施加人所在单位或相应国家管理部门发出处罚检察建议并予落实。与此同时，在法律设置上应予完善，使检察机关对不作证、不配合办案的证人或单位有相应的处罚权。对于不配合办案，拖延、推诿、阻扰办案，特别是通风报信的单位和当事人，不构成犯罪的可以给予司法或行政处罚。

　　3.完善相关责任。健全律师行使调查取证权时应承担相关责任。基于平等交流原则，律师在行使调查取证权时，应当承当相应的义务，这些义务主要是律师向检察机关开示证据制度，以防止形成侦查与反侦查信息的不对称，进而影响对事实的认定及其处理，增加揭露和惩治职务犯罪的困难，以实现维护司法公正与维护国家和社会的公共利益的统一。

　　四、结语

　　律师法的修改，为律师在刑事诉讼领域依法执业更好地发挥职能作用提供了必要的法律保证，检察机关反贪侦查部门应当积极适应，切实改进执法观念和执法作风，提高侦查破案水平，增强驾驭反贪侦查全局能力。同时，法律上也应对职务犯罪侦查措施、手段拓展予以保障，使职务犯罪侦查工作在法律规范的框架内有所作为，有所发展。

　　注释：

　　①沈雯：“刑事诉讼模式变革视野内的刑事证据开示制度”，载《巢湖学院学报》2008年第10卷第4期。

　　②林欢欢：“对新律师法关于律师会见权规定的解读与思考”，载《法制与社会》2008年第7期。

　　③王煜、赵刚：“新律师法实施对刑事公诉工作的影响及对策研究”，载《法学视野》2008年第3期。

　　④张军、姜伟、田文昌：《控、辩、审三人谈》，法律出版社2001年版。

　　摘自《法治论坛》第14辑

　　广州市越秀区人民检察院反贪局·王慧