出口卡特尔豁免的理性分析
发布日期：2009-09-25 文章来源：北大法律信息网
【关键词】出口卡特尔；豁免；正当性；价值；中国反垄断立法
【英文关键词】export cartel exemption justification value Chinese anti-monopoly legislation
【写作年份】2007年
【正文】
出口卡特尔被认为有利于扩大本国企业的出口和提升本国企业的国际竞争力，因而在很多国家受到广泛的支持，并豁免其反垄断法责任。中国实务界人士普遍认为，为了减少贸易摩擦和无序的价格竞争，亟需建立出口卡特尔；而法学界人士也基本认为，应该借鉴国外的做法，在反垄断立法中明确规定对出口卡特尔予以豁免。看来，在如何对待出口卡特尔问题上，我国各方面的意见是一致的。但是，我们也应注意到，一方面，我国学者对于出口卡特尔豁免法律问题的研究是不够充分的，特别是对于出口卡特尔豁免的立法模式、立法理由及目前存在的问题和争论等了解并不多；另一方面，出口卡特尔在很多情况下毕竟损害了一些进口国的利益，而且现在很多国家的反垄断法均规定了域外适用制度。如果操作不当，我国的出口卡特尔很有可能面临外国反垄断主管机关的制裁或私人反垄断诉讼。2005年在美国发生的针对我国企业的两起反垄断诉讼印证了我们的判断，一起是维生素出口卡特尔案，另一起是镁砂矿出口卡特尔案。所以，如何构建出口卡特尔豁免法律制度并不是一件简单的事情，我们应该对出口卡特尔豁免制度进行理性的分析，在我国反垄断立法中规定科学合理的出口卡特尔豁免制度。
一、立法模式
一般而言，所谓出口卡特尔是指由一个国家的出口商、生产商所组成的纯粹出口卡特尔（pure export cartel from a single country）。世界上大多数国家对于纯粹的其成员来自于本国的出口卡特尔提供某种形式的反垄断保护或豁免。有关出口卡特尔豁免的立法，主要有三种模式，即明示豁免模式（explicit exemption）、默示豁免模式（implicit exemption）和非法定豁免模式（no statutory exemption）。
（一）明示豁免模式
明示豁免模式是指法律明确规定，排除反垄断法实质条款对出口卡特尔的适用。目前采明示豁免模式的有美国、澳大利亚、加拿大、捷克、法国、印度、印度尼西亚、以色列、立陶宛、墨西哥、新西兰、挪威、斯洛伐克、南非和中国台湾等15个国家和地区。德国、日本和英国原来采明示豁免模式，但在最近的反垄断法修订后，改采默示豁免模式。
[1]
美国是世界上最早明确豁免出口卡特尔的国家，它对于出口卡特尔豁免的管理采登记制。早在1918年，其就制定了《韦布－波密伦法》（Webb-Pomerene Act）法，该法允许出口商组成出口协会，就出口价格、数量以及划分市场等限制竞争问题作出决定或决议，如果决定或决议仅涉及出口，又不干涉国内市场竞争和国内竞争者的出口贸易，且同时在联邦贸易委员会进行过登记，它们就可以免于适用《谢尔曼法》和《克来顿法》第7条的规定。1982年，美国国会通了《出口贸易公司法》（Export Trading Company Act ）法。其规定，一个出口商、多个出口商或出口中间商在从事导向外国市场的合作行为前，可以申请一份评审证书（a certificate of review）。与《韦布－波密伦法》不同的是，该法的适用范围有所扩大，包括了货物和服务，同时也允许任何人、合伙组织或出口协会申请证书（不再局限于出口协会）。证书持有人所实施的证书载明的行为被认为是合法的，美国政府不能对证书所载明的行为提起刑事或民事诉讼。如果私人提起反托拉斯诉讼，他只能要求赔偿实际损失，不能主张三倍损害赔偿，同时他必须证明证书载明的行为是违法的，如果不能证明，那么，原告必须向证书持有人支付合理的律师费和其他费用，这无疑提高了私人挑战出口卡特尔的法律风险。
[2]但是，该法不能保证其他国家不会对美国的出口卡特尔提起诉讼。
澳大利亚对于出口卡特尔豁免的管理不同于美国，它实施的是通知制。澳大利亚《1974年贸易行为法》第51条规定，一份合同、安排或谅解（以下统称出口协议）的任何规定如果仅涉及货物的出口或在澳大利亚领土外提供服务，应在该出口协议达成后的14天之内通知澳大利亚竞争和消费者委员会，并告知出口协议的全部和准确的细节（不包括货物或服务的价格细节但包括任何定价、控制或维持价格方法的细节）。一旦履行了通知程序，该出口协议一般都能得到豁免。澳大利亚竞争和消费者委员会为了实施出口协议豁免制度，还于2004年制定了《贸易行为法出口协议豁免指南》。
（二）默示豁免模式
默示豁免模式，是指反垄断法虽然没有明确规定出口卡特尔是否应该豁免，但由于其规定，仅适用于影响国内市场的反竞争行为，所以，从中可以推定，对于那些只影响外国市场的出口卡特尔，反垄断法应予以豁免。现在世界上很多国家的反垄断法，包括几乎欧盟所有成员国，对出口卡特尔都采默示豁免模式。例如，爱尔兰《2002年竞争法》第4（1）条规定，所有企业之间的协议、企业协会的决定和一致行动，如果其目的在于防止、限制、扭曲国内或国内部分地区任何货物或服务贸易的竞争，或其结果在于防止、限制、扭曲国内或国内部分地区任何货物或服务贸易的竞争，那么，应予以禁止并宣告无效。该法并不适用限制或扭曲其他国家竞争的协议。
（三）非法定豁免模式
在一些国家，反垄断法没有明确规定出口卡特尔是否该豁免，同时也没有将反垄断法的适用范围仅局限于本国市场范围，这就是非法定豁免模式。采该模式的国家有卢森堡、俄罗斯、泰国和乌拉圭。例如，卢森堡《2004年反垄断法》一方面规定，禁止限制竞争的卡特尔和其他行为，另一方面，该法却没有明确限定法律的、经济的和地域的适用边界。
[3]关于非法定豁免模式，从字面意思，我们可以推定，它们对于出口卡特尔与国内卡特尔的适用是同等对待的，并没有因出口卡特尔而给予特殊对待。但从实际运作情况来看，这些国家一般也豁免本国的出口卡特尔。
二、立法理由
现代反垄断法发端于美国的1896年《谢尔曼法》，在该法制定之初，就把打击卡特尔行为作为其主要目标之一。然而，该法制定20年后，美国又通过《韦布－波密伦法》率先规定了出口卡特尔豁免制度，这是为什么呢？二战以后，市场经济国家陆续制定了反垄断法，均强调要严厉打击核心卡特尔行为，但为什么很多国家同时在反垄断法中或通过制定专门法律明确对出口卡特尔行为网开一面呢？这其中必有着深刻的背景和原因，反映了立法者所想要达到的不同于一般反垄断法的政策目标。
（一）美国
一战前后，与其他国家例如英国和德国相比而言，美国的出口贸易非常小。为了使制造商和生产商尤其是小型制造商和生产商发展有效的出口组织和外国企业进行竞争，联邦贸易委员会在1916年的一份报告中建议，允许出口贸易领域的合作，建立出口卡特尔豁免制度。在议员韦布－波密伦的提议下，国会于1918年通过了《促进出口贸易法》（an Act to Promote Export Trade）（又称《韦布－波密伦法》）。国会通过该法案的基本目的是为了帮助美国的小企业，因为这些小企业在财力上无法单独实现出口计划。在那时，美国小企业确实需要相互合作来对抗处于支配地位的外国买方卡特尔的经济权力，这是《韦布－波密伦法》正当性所在的主要理由。
[4]
到了20世纪70年代，美国的进口增加了70%，但美国的出口并不理想，这导致美国的贸易赤字持续增长。为了平衡贸易，必须要想办法扩大出口。同时，美国注意到，20000多家美国制造商和农业生产商尽管可以提供在外国市场有竞争性的货物和服务，但其产品并没有出口。这些没有出口产品的生产商往往都是中小企业，它们缺乏出口商品必须的信息、营销和销售资源，它们需要合作来共同管理它们的出口，其中出口贸易公司是一种重要的合作实体。1979年，美国国会经调查还发现，美国反托拉斯法对出口贸易适用的不确定性和禁止银行投资出口贸易公司是两大主要障碍。美国从事出口业务的企业长期抱怨，美国反托拉斯法可能适用于出口企业之间的合作是一个极大的风险，它阻碍了出口业务的发展。
[5]鉴于此，美国国会希望帮助美国出口商，消除美国反托拉斯法对出口卡特尔适用的不确定性，促进出口贸易公司的形成，真正豁免出口卡特尔。最终，美国国会于1982年一致同意通过该法案，这反映了美国国会对于制定《出口贸易公司法》投入了极大的热情。
[6]
（二）德国、日本、澳大利亚
1．德国
德国《反对限制竞争法》第6次修订（1999年）前的第6条第1款规定，对于那些不影响国内市场的纯粹的出口卡特尔，如果已经通知了联邦反卡特尔局，则该出口卡特尔从一般的卡特尔禁止性规定中得到豁免。德国政府在关于“反对限制竞争法”的草案报告中指出，“许多国家对出口卡特尔没有限制性的规定，若德国限制出口卡特尔，那就是不公平地妨碍德国产品的出口”。
[7]德国规定出口卡特尔豁免制度，可以实现下列两个目标：第一、促进出口，特别是中小企业的出口，中小企业如果不组建出口卡特尔就不可能实现有效地出口；第二、抵销国内企业在外国市场的竞争劣势。在外国市场，没有或很少有严厉的反托拉斯法的适用，或者有强大的外国卡特尔或垄断者特别是垄断性买方在运作。
[8]
2．日本
日本1947年制定《反垄断法》时没有规定出口卡特尔豁免制度。战后，日本经济逐步复苏，但由于日本的经济是严重依赖外国市场的出口导向型经济，所以众多企业在出口市场进行了残酷的竞争，尤其是大多数小企业为了获得外国市场份额，纷纷采取削价策略进行竞争，日本政府为由此而引起的外汇收入减少而烦恼。为了制止日本企业在对外贸易领域的无序竞争，日本政府倡导组建出口卡特尔，并于1952年制定了《进出口交易法》，规定了出口卡特尔豁免制度。该法律在开头部分就明确规定，本法的目的是为了防止不公平出口交易，以及保证进出口交易有序进行。法律规定了出口卡特尔的两种形式，一种是出口商和制造商之间的出口卡特尔，另一种是出口协会卡特尔。
[9]
（三）小结
通过对上述几个国家豁免出口卡特尔的背景和原因的考察，我们认为，帮助中小企业克服对外贸易障碍，减少过高的出口成本和抵制外国买方卡特尔是支持出口卡特尔正当性的主要理由。在有些国家例如德国，在给予出口卡特尔豁免待遇时，也考虑了国家间“武器平等”的原则，即其他国家已经规定了此项制度，如果我们不考虑，会影响本国企业的出口。美国在制定《1982年出口贸易公司法》时，还考虑了国际贸易平衡这个要素，希望借助出口卡特尔来促进出口，以弥补贸易赤字。然而，日本豁免出口卡特尔的正当理由与其他国家明显不同，他们认为，在出口领域保持竞争对于目的国的进口贸易和日本的出口贸易都是不公平的，并且会损害外国合作者的利益。
[10]也就是说，日本认为，通过出口卡特尔来限制竞争无论对于出口国日本和进口国而言都是有利的，因此，豁免出口卡特尔不仅是正当的也是必要的。
三、理论质疑和实践挑战
（一）理论质疑
虽然有很多国家或明或暗地豁免出口卡特尔，但实际上就出口卡特尔的豁免问题一直以来有不同的声音，很多学者对其存在的正当性提出质疑，并在理论上作了如下阐述：
1．功能的异化
出口卡特尔正当存在的一个主要理由是，其有助于中小企业克服对外贸易障碍。也就是说，中小企业应是出口卡特尔的主要申请者和受益者。然而，经济合作和发展组织（OECD）的一份关于出口卡特尔的研究报告认为，作为一个规则，基于各国出口卡特尔豁免的基本原理来判断，现在的出口卡特尔显然是“错误的企业从事了错误的限制行为”。换句话说，很少有中小企业通过组建出口卡特尔来从事共同的市场研究或在国外建立共同的销售系统。许多出口卡特尔被大企业用来在国际上固定价格和划分地域范围。这种状况，自1974年以来，似乎并没有多少改变。
[11]
2．消失的历史基础
出口卡特尔豁免的历史基础是克服高度组织的外国卡特尔所带来的竞争劣势，同时这些国家没有或只有软弱的竞争法。在很大程度上，随着竞争管制的普及和强化，现在这一基本原理已经显得有点多余了。
[12]而且有些学者在理论上对“外国买方卡特尔的存在使国内企业处于竞争劣势”的观点提出质疑。他们指出，传统的卡特尔理论表明，游离于卡特尔组织以外的企业通常可以从卡特尔组织所固定的较高的价格中受益。一个非卡特尔成员的美国出口商可以自由决定较低的价格，将业务从卡特尔组织中抢夺过来。
[13]
3．不可避免的溢出效应（spill-over effect）
很多国家认为，出口卡特尔只对外国市场造成影响，它不会影响国内市场的有效竞争，也不会损害国内消费者的利益，并将此作为豁免出口卡特尔的主要理由。但实际情况并非如此。如果出口卡特尔危及国内市场的竞争，人为地影响国内市场的价格，那么，溢出效应就产生了。大量的间接证据证明了这种可能性。据学者研究，出口卡特尔会通过共谋行为的溢出效应而间接影响国内市场。如果市场是相似的，公司会在出口市场和国内市场同时减少产量和规模，因此，出口卡特尔的形成可以导致提高国内价格和损害消费者利益。
[14]
4．高昂的道德政治成本
在一些学者看来，反对出口卡特尔豁免的最重要理由是“不可接受的道德和政治成本”。在考虑出口卡特尔这方面的问题时，法律允许的出口卡特尔所带来的出口量在整个国家的出口量中所占的比重并不大不是很重要。重要的是，在这个世界上，尤其是发展中国家深刻地体会到，在出口卡特尔领域，毫不掩饰的国家利己主义和纯粹的经济达尔文主义是公开执行的政策。其后果是，一方面政府或多或少高度赞扬国内市场竞争所带来的利益，另一方面却允许甚至鼓励企业通过卡特尔在其他国家剥削它们的贸易伙伴，这看起来是伪善的，同时具有讽刺意味。
[15]
5．破坏了国际贸易准则
在世界贸易组织的倡导下，新的国际贸易秩序正在逐步建立。这种多边贸易体制强调公开、公平和没有扭曲的竞争的重要性，并努力促进国际市场的一体化和国际贸易自由化。而出口卡特尔豁免制度使人想起了使邻居变穷（beggar thy neighbour）的贸易政策时代，该政策改善了国内经济条件但导致了外国市场的福利损失，这与世界贸易组织的全球福利最大化目标是不相一致的。
[16]而且，出口卡特尔会引起激励的贸易摩擦，还可能会导致涉及敏感的法律和政治问题的诉讼，这与减少贸易摩擦和消除贸易障碍的全球贸易体制是格格不入的。
[17]
（二）实践挑战
很多国家默许甚至明确支持本国企业实施出口卡特尔行为，这是不是就意味着出口卡特尔行为就会高枕无忧呢？也许在传统的法律体制中，确实不会有问题，因为传统法律一般只对在本国发生的行为行使管辖权，而对于在国外发生的行为应该由行为所在地国家管辖，这是国际礼让的基本要求。但在现代社会，由于市场的开放，各国之间的经济依存度显著提高。在这种情况下，一国境内所发生的行为很可能会对他国产生重大影响。这时，很多国家认为，尽管行为发生在境外，但如果该行为对本国有着直接的、实质的影响，那么，它们也享有管辖权，这就是“影响原则”。现在，世界上大部分国家在其制定的反垄断法中规定了影响原则，以保护本国的利益。
影响原则的普及和推广对于出口卡特尔而言是一个巨大的挑战。这意味着如果一个出口卡特尔影响了进口国的竞争，那么，进口国很可能会采取实际的法律行动。美国自1918年豁免出口卡特尔以来，已有欧盟、南非、印度和委内瑞拉等国家和地区对其出口卡特尔提出了挑战，认为美国的出口卡特尔对于它们国家的市场造成了实质影响，因而要受到谴责和制裁。在这方面有两个著名的案例，一个是木质纸浆出口卡特尔案（Wood Pulp Case），另一个是苏打灰出口卡特尔案（ANSAC Case）。
在木质纸浆案中，欧共体委员会调查并起诉了木质纸浆生产商的国际卡特尔行为，其中的被告包括根据美国《韦布－波密伦法》设立的出口协会的成员。在该案中，美国木质纸浆出口协会的成员存在着交换价格信息和相互之间提出价格建议的行为，但协会成员认为，它们的行为根据《韦布－波密伦法》已经获得美国的豁免，是一种国家行为，欧共体委员会的起诉违反了国际法中的不干涉原则。欧洲法院经审理后认为，《韦布－波密伦法》仅是豁免出口协会，而不是强迫协会的形成，因此这不是一个国家的主权行为，不存在国际法中的干涉问题。欧洲法院进一步认为，美国木质纸浆出口商就木质纸浆在欧共体的销售价格进行了协调，违反了《罗马条约》有关竞争条款的规定。
[18]
在苏打灰案中，美国的六大苏打灰生产商于1983年组成了出口卡特尔——美国天然苏打灰公司（American Natural Soda Ash Corporation， ANSAC）。根据《韦布－波密伦法》的规定，ANSAC受到美国反垄断法的豁免。当欧共体委员会对其进行调查后，鉴于木质纸浆出口协会提出的国家行为理论没有被欧洲法院所采纳的经验教训，ANSAC此次辨称该卡特尔可以带来多种经济效益，要求享受《罗马条约》第81条第3款对卡特尔的“豁免”。欧共体委员会驳回了上述抗辩并指出，欧共体的苏打灰市场本身就是一个寡头垄断市场，处于本地的苏打灰垄断寡头ICI和Solvay公司的控制下，而在ANSAC之前，已经开始有单独的美国苏打灰制造商进入欧盟市场，正在逐步打破寡头垄断市场的局面。ANSAC以卡特尔的姿态进入市场，容易与现有苏打灰供应寡头达成“共谋”，不利于竞争性市场的形成。而且，ANSAC进入之后，欧共体市场上苏打灰的价格不降反升，这说明消费者没能分享到进口卡特尔带来的经济效益。因此判定ANSAC违反了对卡特尔的禁止性规定，不能得到豁免。
[19] ANSAC同时也受到了印度、南非和委内瑞拉竞争当局的挑战，并且被宣布为违法。
[20]
（三）出口卡特尔豁免制度该废除吗？
客观地说，对于出口卡特尔豁免的正当性的质疑或者说挑战，提出了出口卡特尔豁免实施中的一些问题。我们认为，这些意见基本上都是中肯的，反映了人们对出口卡特尔豁免制度滥用的忧虑，但不能因此而主张全面废除出口卡特尔豁免制度。从现实情况来看，尽管有许多学者和国家的代表呼吁在WTO的框架内取消出口卡特尔豁免制度，但同时也有许多学者和国家的代表认为，出口卡特尔实际上提升了效率、贸易和竞争，出口卡特尔有其存在的价值。因此，有意识地谴责或不加疑问地接受出口卡特尔都将扭曲国际贸易。
[21]经济合作组织在其1993年的报告中也仅是呼吁，“在考虑效率抗辩的基础上在全球范围内废除出口卡特尔豁免制度”。
[22]美国于1918年立法豁免出口卡特尔的原意是为了提高效率和竞争力、降低成本，促进有效竞争。可惜的是，在后来的应用过程中该制度被误用或者说滥用了，对此，美国政府是非常清楚的，其1979年的一份报告中就曾指出：“今天的出口卡特尔不是为了追求它们的业绩或效率或减少成本的功能，而是追求传统的卡特尔行为”。
[23]于是，他们对滥用该制度的出口卡特尔进行了打击。另外，需要指出的是，无论是对出口卡特尔豁免制度进行批评的理论观点还是实践中对出口卡特尔的挑战，其主要针对的是垄断性的核心卡特尔。但实际上出口卡特尔的表现形态和功能是多种多样的，垄断性的核心卡特尔仅是其中的一种，对于这种出口卡特尔我们应该反对，但对于一些有利于促进效率和竞争力的出口卡特尔，我认为仍然有其存在价值。这也是为什么现在仍有较多国家或明或暗支持出口卡特尔的原因。那些能够促进效率和竞争力的出口卡特尔并不违反国际贸易准则，也不会产生国际贸易争端，更不用为道德和政治成本问题而发愁。
五、我国反垄断立法应如何对待出口卡特尔？
（一）我国反垄断立法的应有立场：明示豁免出口卡特尔
从目前来看，各国反垄断法对于出口卡特尔的态度基本上是一致的，只不过有的国家明示予以豁免，有些国家默示予以豁免。最近10年时间内，有些明示豁免的国家改变立法，转向默示豁免，那是不是中国也应该走默示豁免的道路呢？我们认为，中国是发展中国家，中小企业众多，出口的产品也主要是劳动密集型产品，很容易发生过度竞争从而损害到出口秩序和国家利益，而出口卡特尔所固有的秩序价值可以在这方面发挥重大作用，理应明确规定豁免出口卡特尔，从而引导出口企业的健康发展；同时对于那些国际竞争力不强的我国出口产品，利用出口卡特尔可以降低出口成本，提高出口效益，充分发挥其效率价值。
明示豁免出口卡特尔相对于默示出口卡特尔而言，由于有一系列的公开操作程序，因此，其运行是相当透明的，在一定程度上也抑制了垄断性出口卡特尔的成立，这样，明示豁免的出口卡特尔遭受外国反垄断诉讼的风险自然会减少。而默示的出口卡特尔由于不需要登记或通知，也不需要后期的报告，所以其实践的运作情况如何，很难了解和获得有关资料，因此在一定程度上来说，其隐蔽性更强，危害性更大。同时由于没有通知制度，没有进一步的监管，也就增加了出口卡特尔遭受外国反托拉斯诉讼攻击的不确定性，也不利于合作企业之间交流信息。
[24]最近的一份OECD有关竞争法适用除外的背景注解也表达了相类似的观点。OECD认为，出口卡特尔的明示规定不仅仅是排除适用，更重要的是其具有澄清的价值。
[25]
（二）我国反垄断立法进程中的出口卡特尔
1．《反垄断法》（草案）（送审稿）
2004年2月26日由我国商务部草拟并上报国务院的《中华人民共和国反垄断法》（送审稿）共68条。其在第二章“禁止垄断协议”第11条“协议的例外许可”中规定：“经营者之间的协议有下列情形之一，但有利于国民经济发展或符合社会公共利益的，经商务部反垄断主管机构许可，可以不适用第八条规定。（一）为提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号的；（二）为应对经济不景气，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的；（三）为提高中小企业的经营效率、增强中小企业的竞争能力的；（四）为改进技术、提高产品质量，研究开发商品或者市场的；（五）其他有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的。”
2．《反垄断法》（草案）（修订稿）
2005年9月14日的修改稿共58条。其在第二章“禁止垄断协议”第11条“协议的例外”中规定：“经营者之间为下列目的之一达成的协议，如果能够使消费者公平分享由协议产生的利益；同时，协议是为达到这些目的所必须采取的；并且协议不会严重排除相关市场的竞争，可以不适用本法第八条和第九条规定：（一）为提高产品质量、降低成本、增进效率而统一商品规格、标准的；（二）为改进技术，研究开发新产品的；（三）为提高中小经营者的经营效率、增强中小企业经营者的竞争能力的；（四）为节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）为增强出口商品在国际市场上的竞争力的；（六）在经济不景气时期，缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。”
3．《反垄断法》（草案）（全国人大常委会一读稿）
2006年6月24日，全国人大常委会首次审议《反垄断法》（草案），该审议稿共56条。其在第二章“垄断协议”第10条规定：“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用本法第七条、第八条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的；（六）在经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。”
4．评价
对于出口卡特尔的态度，我国在起草反垄断的过程中，经历了从“非法定豁免模式”到“明示豁免模式”的变化，这与我们的上述判断——明示豁免出口卡特尔是一致的。2004年的送审稿虽有五项“例外许可”规定，但没有一项规定明确涉及出口卡特尔的豁免问题；该送审稿的第2条也仅是规定“在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法”，没有像一些默示豁免国家那样规定“适用于影响国内市场的反竞争行为”，因此，这是一种“非法定豁免模式”。2005年的修订稿的进步在于明确规定了“为增强出口商品在国际市场上的竞争力的”出口卡特尔可以获得豁免，2006年的人大审议稿对出口卡特尔的豁免标准作了改进，规定为“为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的”。
出口卡特尔豁免的判断标准包括积极标准和消极标准两种标准。积极标准是指法律规定一个出口卡特尔协议可以达到的积极条件。例如，法律规定，只有当竞争性的国内产业受到进口严重影响时，并且在一段时期内调整这种情形是必要的，可以达成出口卡特尔协议，这种要求就是积极标准。消极标准是指出口商达成出口卡特尔协议时应该避免的一些消极因素。例如，不能损害国内消费者利益，不能损害国内市场的竞争等。从有关国家的立法来看，无论是美国还是日本，其在确定豁免出口卡特尔的标准时，都采取的是消极标准。我们认为，仅仅规定消极标准存在一个重大的缺陷，即它不能反映出国家豁免出口卡特尔的价值取向，不能体现出口卡特尔的积极作用，也给出口卡特尔滥用创造了有利条件。反之，如果规定了积极标准，可以使出口企业更清晰的了解出口卡特尔的价值，同时也可以使其他国家知道该国在积极意义上利用出口卡特尔，是一种正当利用。我国的反垄断立法，无论是修订稿还是审议稿，都对出口卡特尔的积极标准作了明确规定，这种提倡性的规定表明了我国对于出口卡特尔豁免的积极态度，是一种先进的立法方式。
然而，我国对于出口卡特尔豁免的规定仍有着相当的不足：首先，该规定具有不确定性，特别是如何判断“正当利益”，各国基于不同的立场会作出不同的判断；其次，出口卡特尔豁免的判断标准不够全面、具体，我们建议在反垄断法中规定，“有利于提高效率、提高出口企业的国际竞争力，或有利于改善我国的出口秩序和防止不公平出口交易的出口卡特尔，可以不适用本法第×条和第×条的规定”。第三、我国反垄断法在规定积极标准的同时，也应规定出口卡特尔豁免的消极标准，规定消极标准可以起到警示与预防风险的作用，告知出口企业下列事项是不能从事或违反的，否则，可能有反垄断风险。但我们在规定消极标准时，应确立全球福利观念，传统的消极标准没有考虑外国市场和消费者的利益，被认为是一种使邻居变穷的不道德做法，这也是传统出口卡特尔遭受质疑和攻击的主要原因。如果我国反垄断法在立法时摈弃传统的消极标准确定方法，采用全新的以全球福利观为基础的消极标准，将是对世界反垄断立法的一大贡献。
【作者简介】
王健，浙江理工大学法政学院副教授，法学博士。
【注释】
[1] See Margaret C. Levenstein & Valerie Y. Suslow, the Changing International Status of Export Cartel Exemption, American University International Law Review, Vol.20, 2004-2005, PP819-820.
[2] See Spencer Weber Waller, the Failure of the Export Trading Company Program, N. C. J. Int’l L. & Com. Reg, Vol. 17, 1992, PP 245, 258.
[3] See Margaret C. Levenstein & Valerie Y. Suslow, the Changing International Status of Export Cartel Exemption, American University International Law Review, Vol.20, 2004-2005, PP805-806.
[4] See James R. Rtwood, Conflicts of Jurisdiction in the Antitrust Field: the Example of Export Cartels, Law and Contemporary Problems, Vol. 50, 1987, PP154-155.
[5] See Kermit W. Almsted and William A. Reinsch, the Export Trading Company Act: an Analysis, Boston University International Law Journal, Vol. 2, 1983-1984, PP157-179.
[6] See Spencer Weber Waller, the Failure of the Export Trading Company Program, N. C. J. Int’l L. & Com. Reg, Vol. 17, 1992, PP 240-243.
[7] 参见王晓晔：《反垄断法与国际经济贸易》，《国际贸易问题》，1995年第8期。
[8] See Kurt Stockman, an International Antitrust Challenge: the Janus-Face of Competition Policies, Northwestern Journal of international law & Business, Vol. 10, 1989-1990, P33.
[9] See Mitsuo Matsushita, Export Control and Export Cartels in Japan, Harvard International Law Journal, Vol. 20, 1979, PP110－111, 115.
[10] See Alexis Jacquemin, Tsuruhiko Nambu and Isabelle Dewez, A Dynamic Analysis of Export Cartels: the Japanese Case, The Economic Journal, September 1981, P685.
[11] See Kurt Stockman, an International Antitrust Challenge: the Janus-Face of Competition Policies, Northwestern Journal of international law & Business, Vol. 10, 1989-1990, P36.
[12] See Jane Rennie, Export Exemptions and the Australia-United States Free Trade Agreement: Legitimate Domestic Protections or Self-Defeating Protectionism, International Trade Law & Regulation, 2006, 12(1), P22.
[13] See Antitrust and Foreign Export Cartels：The National Commission’s Review of the Webb-Pomerene Exemption, Journal of International Law and Politics, Vol.12, Spring 1979, P66.
[14] See Christian Schultz, Export Cartels and Domestic Markets, Journal of Industry, Competition and Trade, 2:3, 2002, PP 233-234.
[15] See Kurt Stockman, an International Antitrust Challenge: the Janus-Face of Competition Policies, Northwestern Journal of international law & Business, Vol. 10, 1989-1990, P36.
[16] See Jane Rennie, Export Exemptions and the Australia-United States Free Trade Agreement: Legitimate Domestic Protections or Self-Defeating Protectionism, International Trade Law & Regulation, 2006, 12(1), P24.
[17] See A. Paul Victor, Export Cartels: an Idea Whose Time has Passed, Antitrust Law Journal, Vol. 60, 1991-1992, P577.
[18] See Spencer Weber Waller, the Ambivalence of United States Antitrust Policy Towards Single-Country Export Cartels, Northwestern Journal of international law & Business, Vol. 10, 1989-1990, P106.
[19] 参见廖振中、陆佳：《出口卡特尔与反垄断的法律探讨》，available at //www.competitionlaw.cn/show.aspx?id=489&cid=17， 2006年3月25日访问。
[20] See Aditya Bhattacharjea, Export Cartels: A Developing Country Perspective, PP15-21， available at //www.cdedse.org/pdf/work120.pdf , 2006年3月30日访问。
[21] See Aditya Bhattacharjea, Export Cartels: A Developing Country Perspective, P1， available at //www.cdedse.org/pdf/work120.pdf , 2006年3月30日访问。
[22] See Organization for Economic Co-operation and Development, Obstacles to Trade and Competition, P11, 1993.
[23] See Antitrust and Foreign Export Cartels：The National Commission’s Review of the Webb-Pomerene Exemption, Journal of International Law and Politics, Vol.12, Spring 1979, P63.
[24] See Margaret C. Levenstein & Valerie Y. Suslow, the Changing International Status of Export Cartel Exemption, American University International Law Review, Vol.20, 2004-2005, PP.787,815.
[25] See Aditya Bhattacharjea, Export Cartels: A Developing Country Perspective, P.8， //www.cdedse.org/pdf/work120.pdf , 2006-03-30.
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