律师实务

 
律师实务与办案技巧
 
陕西华山律师事务所   谢玄志
地址：渭南市朝阳路与西四路什字朝阳华厦七楼
电话：2330768    13909131872
前言
目前，国内的律师通过在法学院或其他方式的学习，已经有获取法律专业知识的途径，但是缺乏获得执业技能的渠道。与执业技能相比，法律教育更多的是传授法律专业知识，从对法律专业人员的考核内容上看，即便是从事律师职业必须通过的国家司法考试，在客观上讲也只能侧重考察未来从业者对法律专业知识的掌握情况。打算从事律师工作的人，一旦通过国家统一的司法考试，只要在律师事务所经过一定的实习期（一年），便可以拿到律师执业证开始执业。在作为实习律师的这段时间里，未来的执业律师往往被律师事务所安排做辅助性的、事务性的工作，如案卷整理、归档等，有时甚至是行政事务工作。因此，我们不难看到，实习律师在学校没有学到从业的技能，在开始执业之前也没有受到执业技能方面的培训。因此，事实上，许多人是在缺乏执业基本技能的情况下就开始执业了。
这样，从学习、实习到执业的阶段看，律师从业技能这类基础性的问题实际上被忽略了。于是出现这样的现象，刚开始做律师的人会发现，自己系统地学习了法律，获得了法律学位，考取了律师资格，甚至已经经过相当长的实习期，可还是不知道如何从业，那些已经执业过一段时间的律师，对执业技能还是缺乏系统性和规范性的了解。从现象上看，这些问题是因为不知道如何对现有知识进行转化，即如何用书本知识来解决现实问题。似乎症结在于缺乏经验，但是如果更深层次地分析，我们会发现它实际是一个技能问题。
法律服务具有极强的操作性，律师只有法律知识而缺乏相应的执业技能，是无法给当事人开出解决问题的“处方”的。换句话说，执业技能是关于律师应当“怎样干”以及“为什么要这样干”的。思维方式则是关于律师应当“怎样想”以及“为什么要怎样想”的。思维是表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等活动的过程。
一、律师的思维方式
按照《律师法》界定，律师是指取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员，律师在执业时不可避免地要将“为社会提供法律服务”具体落实到特定的服务对象上，因此，律师首先要考虑到的问题是自己在为谁工作，与其他职业相比，同为法律专业人士，律师与法官、检察官、法律教师有区别。换句话说，律师对自身角色的认识，以及对律师执业的理解，与在该角色下应当具备的思维方式的认识是息息相关的。
（一）委托人意识
无论是解答咨询，起草和审查合同文件、谈判，还是诉讼，律师都必然有明确的服务或代理目标。为委托人工作这一律师执业的基本理念，会让律师找到工作基准。即，在法律的框架内，使委托人的利益最大化，或在法律允许的范围内，最大程度地实现委托人的利益。律师要通过自己的工作找出使委托人利益最大化的事实、证据，提出最有利于委托人的观点和方案，出具最有利于委托人的法律文件。因此，树立牢固而明确的“委托人意识”是律师执业的前提，并且也应当贯穿于律师执业的始终。这就是作律师的第一思维，确切的讲：律师的工作就是要巧妙地用法律语言谈出委托人要说的话。律师在执业过程中所说的话，做的事，都是代表委托人在说、在做。这不是唯利是图，更不应当成为对律师的为人处世原则或道德水准的评价。这是律师的执业特点和内在要求。从律师制度的设置以及律师执业的最终目标角度，律师在维护委托人合法利益的同时，推动了整个社会的法制化进程，但是，从个案角度，在某一个具体代理事项中，律师并不可能、也不应当充当维护各方当事人权利的角色，律师不是为了各方当事人主持公道的人。如果不能充分、正确理解这一点，律师就很难正确地执业，也很难理解和处理律师与委托人之间的关系。正因为如此，对将要独立执业的律师来说，将具有“委托人意识”列为律师应当具有的思维方式之首。
（二）目标意识
 
委托人找律师总是要解决问题或处理已经发生的争议，或预见可能存在的不确定性，或防范法律风险。准确把握委托人的问题正确判断委托人的目标，是律师解决问题，帮助委托人实现目标的前提。律师在接受委托后，应当尽快了解和判断委托人的需求和目标。
但是，要委托人客观而准确地提出自己的目标却不是一件容易的事情，有时客户会一针见血地点出问题所在，有时客户难以明确地表达自己的目标和想法，以及不能系统地整理自己的思路，无法提出具体目标的情形并不少见。在与律师谈话中，客户可能有意识或无意识地省略对自己不利的事实，会滔滔不绝地表达自己对委托事项的看法。有些客户还会提出自己的解决方案，甚至说用一些法律术语和法律规定来规划他们的目标和方案。在这种情况下，有经验的律师会仔细分析调查，以客户提供的资料为基础素材，找出问题所在，发现客户的真正意图和目标。
注意：客户注重的不是处理问题的方法，而是事情的处理结果。通过分析，律师应找到客户的真正需求并建议客户采取更加奏效的解决方法。因此律师不仅要将解决问题作为专业技能，而且要认识到，能够从现象中归纳出问题实质也是律师应当具备的能力。律师必须从一开始，并且在整个代理过程中，时时注意客户的愿望是否具有法律可行性。同时矫正客户的错误目标，并尽可能提出这种错误的方案与建议。因此律师充当代理人之前应当先起到顾问的作用。
（三）独立意识
缺乏经验的律师可能会有这样的困惑，律师受托于委托人，在自己的意志和委托人不一致时应当按照谁的意志行事。律师职业内在地要求律师具有独立的判断和独立的行为。律师的独立性主要表现在，不受委托人影响处理委托事项。独立地做出判断，以及不受影响独立地发表意见。保持独立性是律师执业思维中应有的一部分。
（四）风险意识
律师工作很大一部分内容就是帮助客户确定权利和义务关系，或向客户揭示某种法律关系法律风险，或帮助其实现某项权利，总之避免或解决纠纷。而律师工作所形成的产品，如律师出具的咨询意见、调查报告、法律意见书、律师起草的合同、章程等本身就是法律文件。因此从政府和律师行业监管角度还是从律师工作性质和工作内容来看，从事法律服务的律师本身就是一个高风险职业。这些风险可能基于法律规定、社会评价、律师角色、律师的素质以及律师的防范意识等因素产生，也可能来自委托人、委托人的对方当事人，司法机关或行政机关媒体、舆论等方面。有的风险可能与律师对法律知识的理解和掌握程度有关，有的则完全与律师的工作习惯和认识有关。而无论如何，处在高法律风险下的律师在执业时必须有强烈的风险意识。注意以下情形：
⑴律师给客户提供的意见或建议不留余地，承诺过度；
⑵律师包打官司；
⑶律师有不适当的方式向客户提供意见如重要事项只在电话中提示；
⑷律师不做工作记录；
⑸律师凭印象工作而不进行必要的查阅、调查；
⑹律师了解案情时完全依赖当事人的陈述；
⑺律师把客户的资料随意乱放。
二、律师的基本技能
随着执业领域的拓展，律师分工也越来越细，就从业技能而言，不同的法律服务对律师的执业技能要求各有侧重。比如，代书起诉状，对于诉讼律师来说是一项基本技能，而对于专门从事证券业务的律师来说就不是那么基本。但是，总有一些技能是不论从事哪类业务的律师都应当具备的。基本归纳为四项，即“听”、“说”、“读”、“写”。这四项技能也可以归纳为两大类，即口头和书面交流。
（一）听
对律师来说，“听”是一个信息收集的过程。可以分解成三个环节。
第一环节，客户叙述
客户叙述可以归纳为两种，开放式叙述和引导式叙述；
注意：在客户叙述时律师要做必要的记录，记一些要点、疑点。这里有一些简便易行的窍门，一是要区分记录还是纪要。一般不必逐句记录，但关键之处一定要完整记录。二是为在短时间内迅速抓住和识别信息，可以用不同颜色分别标注或记录。三是记录不要写满整张纸，要多留出空白以便返回来澄清细节时有地方写。
注意以下几点：
⑴鼓励客户叙述，表现出律师对其问题的关注。
⑵不要打断客户，即使需要再问的问题，律师可以先记下来再细问。
⑶如果提问，要尽量通俗易懂。
⑷不要先入为主的成见。
⑸引导客户但不至于误导，更不能猜测、臆断客户的问题。
⑹让客户用客户自己的语言叙述。要让客户感觉到律师与他的交流，如眼部交流，不能一味埋头记录。
⑺要获得事件的整体轮廓。
第二个环节，律师询问细节
在这一阶段，律师要关注开放式叙述阶段的每一个环节，耐心地分别探讨每一个问题。要从问题中追问问题。律师对于细节的询问也需要组织，不能想到哪问到哪里，即使客户叙述的没有头绪，律师的提问也要有条理。如时间顺序、空间顺序、法律关系，尽量减少不必要的反复。
第三个环节，律师澄清
澄清的目的是：一是律师确认自己已经正确理解，听懂了客户的叙述问题，二是便于客户补充遗忘的事和缺失的信息。
注意：“听”不但在语言层面上，而且在非语言层面上，在这个阶段律师要从不同风格和不同叙述方式的客户哪里收集尽可能多的信息，要从客户的介绍中归纳判断出客户的问题。可以说解决问题是专业技能和听的技能的结合。
（二）“说”
“说”简直可以被当作律师的一个符号。律师给公众的印象是很能说，无论是褒义还是贬义，作为口头表达方式，“说”的确也是律师的基本功。
律师要能够与客户进行良好的沟通要考虑客户的接受程度，要确保客户听得懂律师所说的话。要用客户理解的语言表达。
基本要求是：
⑴表达清晰，不存歧义。
⑵通俗易懂，确保对方理解。
⑶回答客户的问题，尽量少做过程分析而多谈结论。
（三）“读”
“读”是律师获取信息的又一个主要方式，是律师发现问题了解情况的重要渠道。律师事务所在安排工作时，往往将基础素材的收集整理工作交给实习律师或律师助理，而律师会在这些前期工作的基础上做出判断，进行方案设计等工作。“读”并不是一个简单的事，从同样一份资料中不同的人获取的信息不同。从“读”的内容上看，包括读法律、法规，读案例、读客户提供的资料等，无论“读”什么都不是简单的阅读，应当包括对资料的收集、识别、筛选、澄清、分析，以及从中发现问题。专家或有经验的律师能读到一个事务的多个方面或全貌，而新手可能像摸象的盲人，只能读到部分和片面，并且可能会用局部来定义整体。
⑴对事实资料的阅读。
律师的资料收集能力对于“读”有重要的作用。因为客户不能准确知道哪些资料有用，哪些无用。给律师的往往是他们认为有用的资料。这样在不同程度上，都需要律师去收集资料。收集资料的过程也可以反映出律师对业务的整体程度和专业程度。“读”一定要结合法律服务的目标进行。对阅读资料做进一步筛选，剔除无关的资料并弄清各资料之间的关联性。在进行了这些工作之后，律师要求根据不同的标准归纳出问题，如已确定的事项、矛盾或似是而非需要核实的事项，存疑且需要澄清的问题。从而在头脑中形成一个大致的工作思路及轮廓。这是整个阅读的重要环节。此后，律师可以有针对性地向客户提问或要求客户补充资料。
归纳“读”的习惯与技巧：
⑴有目标地读，但是不要带偏见，不能先入为主。
⑵“读”时要分清原始资料与传来资料。
⑶“读”时要做记录，对问题随时标出或在资料旁边备注。
⑷不能孤立地阅读资料，要注意阅读资料之间的关联性。
⑵对法律资料的阅读
这里主要包括阅读法律、法规和案例等其他资料。这是律师收集信息的基本功。不仅要有阅读、筛选、分析、归纳的能力，而且要具有信息储备能力。例如，就法律法规、判例的收集和整理，律师应当对常用的资料做出分类收集，掌握熟练的查询渠道。对于新法规如果没有时间学习，至少要浏览一下，而不至于在客户问及该类问题时一无所知。要有针对性地阅读，要带有问题的浏览，则印象深刻。不仅要读条文最好尽可能地了解法律法规的起草背景，条文释义。
注意，在阅读时还要注意将“竖读”和“横读”结合起来。所谓“竖读”就是按照法律条文的顺序阅读，如在新的法律出台时，逐条学习该部法律。所谓“横读”则是以比较的方法阅读，由此及彼地阅读。如在了解有关担保的法律规定时，“竖读”可能只是逐条读或找出“担保法”中相关的条款。这样往往不能发现问题。而“横读”则需要以“担保法”为主线，并同时结合“民法通则”、“合同法”“公司法”以及其他相关法规、规章，综合理解，比较阅读。这样你可能会发现更多问题。即使对同一个问题的理解也会透彻、全面。并且，有时还可能发现规定之间的冲突。能够“横读”也是律师和客户理解和运用法律规定理解上的重要差异。由于对法律知识的掌握或其中的某一项规定来理解问题，有时显得“钻牛角尖”，而律师则会综合运用法律做出判断。因此，就律师执业而言，“横读”显的格外重要。“横竖结合”的阅读方法，既是一个好的阅读习惯，也是一种对于阅读的理解和认识。
（四）“写”
“写”对于律师业务（特别是非诉讼律师业务）的意义
律师呈现给客户工作成果既包括律师代理案件的胜诉结果，也包括尽职调查报告，法律意见书，合同文件这样的工作成品，同时还包括律师工作的过程性文件或半成品。如工作备忘，律师要求客户提供的资料清单等。律师的这些工作成果是客户评价律师服务的重要标准和依据。以写作完成的工作成果占到相当比重。“写”是律师不可或缺的一种技能。
相对于诉讼业务，“写”在非诉讼业务中更具有特殊的重要作用。
首先法律文件是律师提供法律服务的主要产品。无论是从事非诉讼法律服务的律师还是从事日常法律服务的公司内部法律顾问，起草、修改合同章程、出具法律意见书，提供工作备忘，工作报告等事项都构成了法律服务的重要内容。法律文件是律师提供服务的重要载体，客户可能正是通过这些法律服务产品来认识律师办理诉讼业务的工作成果往往靠诉讼结果的胜败说明。诉讼案件的当事人习惯于以案件的胜败检验和评判律师的工作，而在非诉讼业务中，律师似乎很难给客户这样一个有着明显评判标准的产品，律师出具的意见书、起草的合同等法律文件就担当着客户评判和检验律师工作的角色。
其次，从律师“写”的现状看，诉讼业务文书具有一定的模式。例如，如何起草起诉书、答辩状都有一定的规范，而大多数非诉讼业务对法律文书本身缺乏刚性要求，这样就形成非诉讼文书应当怎样写，在什么情况下需要写什么等问题上缺乏一定之规定。
律师从事非诉讼法律服务形成的文件包括给客户的外部文件和律师事务所的内部文件。
附：实务案例
律  师  函
 
渭南市邮政局：
 我受中国移动集团陕西有限公司渭南分公司总经理张军刚之授权，参与贵局临渭区官道邮政所等多家院内移动通信基站有关权属纠纷一案的活动。据此，向贵局出具此函。
 基于贵局分营、电信重组等原因于2002年1月11日双方自愿签订了《移动通信基站用地划拨协议》等法律文书，移动渭南分公司一次性付给贵局45万元，将移动公司位于贵局在渭南地域下属的57个邮政所院内的57座铁塔所占用的土地产权有偿划拨给移动渭南分公司使用，并于2002年2月8日、2003年1月2日先后签订了《移动通信基地用地划拨补充协议》，移动渭南分公司又先后向贵局追加了3万元、12万元，作为移动渭南分公司下属各站在贵局下属各邮政所院落出入使用占道、维修、物业管理等方便有偿使用的一次性补偿。至2007年初以来其中临渭区官道邮政所、富平、澄城等邮政所均出
现原邮政所不动产出卖转让给第三人之情形，继而发生第三人以其已买售该院落，导致移动渭南分公司在院落内的机站工作人员进入、维修等不便，甚至已无法正常工作的结果发生。据此，移动渭南分公司曾多次派专人与贵局协商，并出具书面函件，谋求友好协商解决，但至今已半年之久，未果。而各站的矛盾纠纷时有发生，确实已严重影响了正常业务的开展。
为了维护双方签订《协议》依法履行，维护各机站的业务正常开展而不受阻，排除第三人的长期干扰和妨碍，维护经济秩序的正常程序。故建议贵局接此函后务必在七日内做出书面答复，诚恳期待尽快拿出解决方案。以免不安定的事态发生，给各方造成不良影响和责任。
特此函告，谢谢合作！
 
中国移动集团陕西有限公司渭南分公司
 
常年法律顾问：谢玄志律师
                      2008年7月15日
 
为被告张某继承纠纷案的
代  理  词
 
审判长、审判员：
陕西华山律师事务所接受本案被告张某的委托，并指派我们担任其代理人，参与本案的诉讼活动。现依法出庭发表以下代理意见，供法庭合议时予以采纳。
一、本案的焦点是原告请求依法继承的讼争标的物即“城关镇吴村西城子平房三间一院（包括厦房四间）”是否属被继承人高某生前的个人合法财产。
⑴事实是四间厦房始建于1963年，属原告之祖父健在时与其曾祖父（老爷）所共建，三间平房始建于1981年，属被告和原告之爷爷所建。
⑵原告之曾祖父去世后原告之祖父高井山、祖母（被告张某）与原告之父高某、伯父高某、叔父高某共同生活期间从未分家析产。在共同生活居住期间原告之伯父高某、叔父高某虽先后迁出外居，但均未对原三间平房及四间厦房放弃使用权、继承权。原告之父高某虽仍住老宅基房屋，但仅享有居住权，仍未分家析产确定其个人合法房产。
⑶又因原告之祖父高载某于1998年去世。原告之祖母及伯父、叔父均未主张继承各人应继承的财产。
⑷原告之父（被继承人）高某于2005年去世。基于现共有人对所居的三间平房、四间厦房从未分家析产，则无法确定原告之父（被继承人高某）生前的合法遗产，故根本无法确定原告依法应继承的份额。
基于以上历史现状及法律事实，请法庭依法驳回原告之诉请。否则只能先依法分家析产，在最终明析原告之父高某（被继承人）生前的合法遗产之后，才能依法确定其应继承所得的财产。
二、本案的第二个焦点是在通过分家析产确定了原告之父高某生前的合法遗产后，如原告坚持不放弃继承，依据权利与义务对等的法律原则及继承法之规定，原告应在其继承范围内必须清偿被继承人高某生前所欠的债务。在抵消债务之后所剩财产才是其最终应分割到的财产。
以上意见供法庭合议时予以采纳。
谢谢！
被告代理人：陕西华山律师事务所
谢玄志律师
二00七年十月三十日
 
外部文件有：
⑴法律意见书
⑵咨询意见/报告
⑶法律分析报告
⑷尽职调查报告
⑸律师函
⑹律师声明
⑺律师工作备忘
⑻律师工作总结/报告
⑼律师见证书
⑽律师工作单
⑾谈判备忘
⑿协议、合同、章程、备忘录、意向书等
内部文件有：
⑴谈判备忘
⑵工作记录、谈话记录、电话记录
⑶工作总结、案件总结
⑷律师工作单
⑸会议记录
⑹内部调研材料及尽职调查材料
⑺开庭备忘等
写的基本要求
⑴表达正确和准确
⑵不矛盾、无歧义
⑶通俗易懂，易于理解
⑷表达全面，言简意赅
⑸无错别字，正确运用标点。
⑹引用法律准确
注意，在内容上应当言之有据，即要有事实和法律依据或出处；
在形式上，要控制文件的长度，言简意赅。对于较长的文件，最好
做一个目录或首部做出概括介绍。
律师提供的产品，无论是口头还是书面都必须代表你的最高服务水平。律师的基本技能被认为是经验，是一种非知识性的，需要且也只能在实践中探索，感受获得的东西。事实上，技能也是一种知识，一种经验型的知识。如果认为技能只能在实践中获得是远远不够的。技能的形成还需要将经验型的知识积累，保持、归纳并提练为一系列的步骤、操作流程和规范。技能可能不能保证让你产生优秀的业绩，但会给你带来过得去的业绩。技能可能不能保证你出类拔萃，但会帮助你完成工作技能可能不会使你达到“艺术”执业境界，但会帮助你科学地执业，技能可能不会保证让你出彩，但会帮助你少出错，技能不可能保证你成功，但能够帮助你成长。总之，专业技能可能不是专业知识的翅膀，它不会让知识腾飞，但是专业技能是专业知识的腿，有了技能知识才能行走。
三、律师证据实务
证据是诉讼的核心。一切诉讼活动都围绕证据的收集和审查判断展开。离开证据，就形不成诉讼。充分而确凿的证据是诉讼胜诉的基本保证。从某种意义上说，律师办案技巧就是证据收集、分析和运用的技巧。谁全面掌握了证据、客观分析了证据、科学运用了证据，谁就能掌握诉讼的主动权，在诉讼中立于不败之地。当前，审判制度、审判方式的改革正在深入进行，这为律师收集、分析和运用证据提出了新的课题和要求。新的审判方式，强化当事人举证责任改变以往“先查后审，先定后审、法官总揽一切”的做法，确立证据中心原则，即通过举证、质证、认证活动，查明案件事实。明确证据是案件的审查中心，审案即是审证据。法院设置证据预审、庭前审查制度，对案情复杂、涉证繁多的案件，在庭前召集各方当事人对其收集的证据进行预先检查，理清证据头绪，避免漏证。确立证人出庭原则，凡是能证明案件事实的公民、法人、其他组织均有义务出庭作证，接受控辩双方及法官的质询。对确不能到庭的证人当庭宣读其证词，由控辩双方对该证词进行质询。新的庭审模式确立了“三结合”原则，即把举证与法庭调查阶段相结合，质证与法庭辩论阶段相结合，认证与法庭合议阶段相结合。证据是律师办案的工具，是律师获胜的保障，是律师参与诉讼的基础，是各类诉讼的核心。
以下，我结合办案实践串讲有关律师证据的具体应用技巧。
不同诉讼中的证明对象操作技巧。
何谓证明对象，即在证明活动中需要证明的事实，又称待证事实或要证事实。
律师的证明对象，是指律师在诉讼中必须用证据加以证明的各种案件事实。这些案件事实，根据诉讼性质不同，在刑事诉讼中是指犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻的事实；在民事诉讼中是指当事人之间有关民事权利义务争议的事实；在行政诉讼中是指行政机关的具体行政行为发生争议所涉及的事实。上述事实，在提起诉讼之前已经发生了，因而查明案件事实就成了律师诉讼证明的首要业务，而那些与本案相关的诸事实，就成了待证事实、要证事实，成了诉讼中的证明对象。
（一）刑事诉讼中的证明对象。
刑事诉讼要解决的中心问题是被告人的刑事责任问题，即被告人的行为是否构成犯罪、所犯何罪、罪重还是罪轻、应否处以刑罚、应处何种刑罚等问题。
1、犯罪构成要件的事实
这是刑事诉讼案件的主要证明对象，是证明对象的核心部分。为了便于掌握可概括为“七何”要素：
⑴何人；⑵基于何种动机、目的；⑶何时；⑷何地；⑸用何种手段；⑹实施了何种犯罪行为；⑺产生了何种危害后果。
案例：同样盗窃电话线，在仓库内盗窃属于侵犯财产罪中的盗窃罪，偷窃通讯线路上的电话线，则构成危害公共安全罪中的破坏通讯设备罪。同是非法侵占公私财物，因手段不同，秘密窃取的为盗窃罪，公开以暴力、胁迫或者其他方法抢劫的，为抢劫罪。这里证明被告人行为的目的或者地点、手段等，就成了区别此罪与彼罪的关键，因而应引起律师的注意。
2、作为从轻、减轻、免除处罚理由的事实。
一般事实主要有：组织、领导犯罪集团或者在共同犯罪中起主要作用的，教唆不满18岁的人犯罪的，属于累犯的。关于应当可以从轻、减轻处罚或者免除处罚的事实，刑法中也有明确规定。如犯罪未遂的，在犯罪过程中自动中止或者自动有效地防止犯罪结果发生的，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，系被胁迫、被诱骗参加犯罪的等。属于刑事责任能力方面的事实有犯罪人不满18岁的，犯罪人是又聋又哑或者盲人的等。其他可以从轻、减轻或者免除处罚的事实或情节，有犯罪以后自首、正当防卫、紧急避险超过必要限度等。对这些具有从轻、减轻或者免除处罚的情节与事实，律师应重点查证。
3、排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实。
惩罚犯罪和保障无罪的人不受刑事追究，是我国《刑事诉讼法》的两大任务。刑事诉讼中，律师对于涉及有关排除行为的违法性、可罚性或行为人刑事责任的事实，应列为证明对象的范围予以查明。
第一、足以排除行为违法性的事实。
属于这种性质的行为，根据刑法的规定，主要有正当防卫、紧急避险以及行使职权等行为的事实。如果这些行为从根本上排除了违法性，也就从根本上排除了行为人的刑事责任。
第二，足以排除行为可罚性的事实。
这是指法律规定的犯罪已过追诉时效期限，经特赦应免除刑罚，依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的，被告人死亡等事实。
第三、足以排除行为人刑事责任的情况。
这主要是指行为人无责任能力或者正处在依法不负刑事责任的时期。前者指行为人没有达到法定的刑事责任年龄，后者指精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为的时候造成了危害结果。他们对由此种行为所造成的危害结果依法不负刑事责任。此外还包括情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的事实。
4、被告人的人身情况和犯罪后的表现
被告人的人身情况包括姓名、性别、年龄、籍贯、家庭出身、本人成份、民族、文化程度、职业、住址、是否有前科、是否有自首、坦白或者立功、悔改表现等也作为律师证据证明对象的内容。
（二）民事诉讼活动中的证明对象，在民事诉讼中，律师证据的证明对象应包括：
1、当事人之间的民事权利与义务关系发生、变更和消灭的事实；
2、民事权利遭到侵犯或者发生争执的事实；
3、妨碍权利和义务发生的事实；如签订合同其内容违反了国家的法律或者有采取欺诈手段引诱订约的情况，则不能产生效力。
4、当事人的个人情况
现将常见的几类经济纠纷案件的律师收集证据的范围列举如下：
⒈买卖合同纠纷案件
⑴证明买卖合同双方当事人主体资格及代理效力的证据。包括：
①法人
Ⅰ法人工商材料证明，如营业执照；
Ⅱ法定代表人身份证明，包括户口簿、工作证、居民身份证、企业法人证明等。
②个体工商户：
Ⅰ个体工商户注册登记的证明，如营业执照；
Ⅱ个体工商户的字号；
Ⅲ户主身份证明，包括户口簿、居民身份证等。
③其他组织：
即其他组织工商材料证明，包括工商注册登记证明、其他组织负责人户口簿、工作证、营业执照。
⑵证明委托代理的证据。包括：
①委托代理人的户口簿、居民身份证、工作证；
②授权委托书；
⑶证明合同订立、履行、变更、解除的证据。包括：
①合同订立的证明：
Ⅰ书面合同书，包括合同文本、来往函件以及相关数据电文，如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等；
Ⅱ口头协议内容及证人证言
Ⅲ鉴证证明
Ⅲ公证书
②合同效力的证明
Ⅰ合同主体
Ⅱ合同内容
Ⅲ代理效力
③合同履行的证明
Ⅰ产品名称、数量、品种、规格、型号、质量、包装、运输、验收、期限、价格等
Ⅱ发货票据
Ⅲ支票
Ⅳ账簿
Ⅴ托运单
Ⅵ提货单
Ⅶ税款收据
Ⅷ产品质量验收标准及依据
④合同变更的证明
Ⅰ变更协议，不可抗力证明
Ⅱ有关变更合同的书信、函件、电报、电传等
Ⅲ公证书等
⑤合同解除的证明
Ⅰ合同解除协议，不可抗力证明
Ⅱ有关解除合同的书信、函件、电报、电传等
Ⅲ鉴证证明
Ⅳ公证书
⑷其他问题的证据。包括：
①违约证明，即实际履行或不履行或不完全履行合同的证据
②造成经济损失的证明
③质量检验报告
④化验证明
⑤鉴定结论等
⑥产品合格证、说明书和有关技术资料
⑦担保协议及担保人的名称、住址等
⑧如申请财产保全或先予执行，须提供对方当事人的实际履行能力、开户银行、账号或财产所在地及数量、品种的大概情况
⒉建筑工程承包合同纠纷案件（关于主体、代理等方面的证据与买卖合同纠纷案件相同，故略，下同）
⑴合同文本及补充、修改协议，合同履行中的相关证明材料
⑵承包方资质证明
⑶建设项目批件、工程概算、设计图纸、施工计划、勘察安装图纸、工程造价审计、款额往来凭证、工程预算书
⑷工程竣工、验收手续及有关部门的验收鉴定材料
⑸变更、解除合同的依据等
⑹违约证明及造成经济损失证明
⒊技术转让合同纠纷案件
⑴合同文本及变更协议，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、非专利技术转让合同等
⑵合法持有技术的证据材料，如专有技术证明、专利证书等
⑶合同履行的证明，包括技术转让项目，转让进度、期限和方式，转让中的保密义务，转让款的给付，技术成果的归属等
⑷变更、解除合同的依据
⑸违约证明，造成经济损失的证明等
⒋农村承包合同纠纷案件
⑴合同文本及变更协议书
⑵投资证据、账目清册、财产清单
⑶转包、转让协议及证据
⑷缴纳承包额数量、凭证
⑸合同履行方面的事实及证据
⑹变更、解除合同的依据
⑺违约证明，造成经济损失的证明等
⒌加工承揽合同纠纷案件
⑴合同文本及补充、修改、履行合同的函电、有关技术资料、协议书、图纸；
⑵定作方提供的材料、物品的凭证
⑶封存的样品及验收标准
⑷交付凭证
⑸担保、抵押或留置协议等
⑹变更、解除合同的依据
⑺违约证明，经济损失证明等
⑻必要的时候还要提供质量检验书、鉴定结论等
⒍联营合同纠纷案件
⑴合同文本及变更合同协议
⑵营业执照及联营章程
⑶履行合同的情况及证据包括共同出资的证明，共同经营的证明，盈余共享的证明，风险共担的证明以及有关账目、表册、票据等
⑷变更、解除合同的证明
⑸违约证明及经济损失证明等
⑹必要的时候还要提供审计鉴定、会计鉴定等
⒎证券、期货纠纷案件
证券、期货纠纷内容新、标的大、专业性强。律师对这类案件证据进行收集时，要做到有的放矢。一般情况下，这类案件应予收集的证据有：
⑴证明当事人是否具备相应主体资格方面的证据，如经营金融业务许可证，股票、债券、期货业务的交易规则或票据兑付方面的规则等
⑵证明法律关系产生、变化、消灭方面的证据，如股票、债券、期货交易合约，指令订单、成交单、结算单、账户资金明细表，信息软盘、电话录音等
⒏破产案件
破产案件法律关系复杂，涉及面广，当事人多，各种债权债务相互交合。与其他经济纠纷案件相比，破产案件有以下证据有待收集：
⑴实体方面的事实证据
①确定破产财产的事实，即根据有关破产法的规定，确定破产财产范围方面的证明。，比如企业现有资产状况表，审计评估报告，债务人所有或者国家授权其经营管理、使用的财产等证明
②确定破产债权的事实。如有关债权债务的各种会计报表、单据、票据、信函、电报、债权债务清册等
③确定破产费用的事实
⑵程序方面的事实证据
①债务人是否达到破产界限的事实
②债务人是否具备破产障碍的事实。
③破产申请提出和受理方面的事实。比如，债权人或者债务人提出的破产申请书，债权人会议记录，接受破产申请的法院是否有管辖权
④和解与整顿及其终结的事实。
⑤破产清算及终结破产程序的事实。
⒐知识产权纠纷案件
知识产权案件包括著作权、商标权和专利权纠纷案件。其中，以确权、侵权、许可合同等纠纷为多见。涉及的证据主要有：
⑴书证
①商标局和专利管理部门及文化、出版部门发布的文件、公告、证书等。
②合同、协议书、委托书文本。
③技术资料。
⑵物证
⑶视听资料：包括录音资料，计算机储存资料等
⑷鉴定结论：鉴定结论在知识产权案件应用广泛，因此要注意收集。如对产品新颖性、实用性、创造性进行技术鉴定，以确定是否授予专利权等。
（三）行政诉讼中的证明对象
1、行政机关的具体行政行为是否有法律根据
2、行政机关的具体行政行为是否具备法律所规定的事实要件
⑴如果被诉行政行为系制裁性的行为，受行政制裁的人的行为是否符合法律规定的对其违法行为应予以制裁的要件，这应是这种行政诉讼的证明对象。
⑵如果被诉讼行政行为系否决申请一类的行为，该申请人是否具备获得某种特许、许可或证件的法定条件，这是这种行政诉讼的证明对象。
以上两点事实是律师查明具体行政行为是否合法的基础。所以律师在诉讼中应将他们作为证明对象，由作出行政行为的行政机关负责提供证据。
⑶如果原告请求行政机关给予赔偿或补偿，原告是否受到损害以及损害程度，这种损害与行政行为之间是否有因果关系，行政机关是否有过错等，应是这种行政诉讼的证明对象。
3、行政机关的具体行政行为是否有违反行政程序的情形。如违反法定程序等是律师在参与行政诉讼中应当运用的证据予以证明对象。
4、滥用职权的事实或超越职权的事实
如果存在这些事实，作出的具体行政行为就不具有合法性，应予以撤消。因而代理相对人的律师对他们需要证明。
注意：无论刑事、民事、行政诉讼、律师应当注意从实际出发，根据不同案件的具体情况，正确地确定每一案件的证明对象，并随着诉讼的进展和可能出现的新情况，注意随时调整和补充。
 
 
听 证 申 请 书
 
渭南市城市管理综合行政执法局：
申请人：赵某，男，汉族，出生年月，住址。
   贵局2009年7月13日向渭南市食品公司出具的渭南市执法听告字（2009）第001号《行政处罚听证告知书》已依法送达给当事人渭南市食品公司，因拆除物是“东风街中段临时建筑锦华商场”且认定“超过期限未拆除”之事实与申请人有事实上、法律上的关系。为了充分配合贵局对该起行政处罚行为依法合理实施，申请人认为不仅有知情权，且具有当事人主体资格。但贵局未尽告知义务，故陈述理由如下，并要求依法参与听证。
事实与理由：
    一、申请人赵某与市食品公司应同为本案适格当事人，即具体行政行为的相对人。从表象看所拆除的“临设”属“超过期限未拆除”的建筑物，且适用了《规划法》第66条第3款、第68条及《陕西省城市规划条例》第51条。但并非单一行政行为所能解决的。值得强调的是该“建筑物”属渭南市食品公司与申请人赵某“联合开发”所建（见联合开发合同）。该合同合作的条件为“甲方以公司南院土地的使用权作为投资，乙方以资金作为投资，修建经营场所”。合同期限伍拾年（2002年8月22日至2052年8月22日）。
该建筑物经依法申请批准后所建，并非擅自私自搭建。至于后来经多次申请延期而未批准则属多方原因，但行政规划主管部门未给申请人任何书面答复，也从未书面通知“拆除”，这是不可否认的事实。并非当事人故意违法所产生的后果，是一个复合责任所造成的（多因一果）。
二、基于申请人赵某与渭南市食品公司存在有上述的民事法律关系，则应为适格的当事人，有权参加听证。这是法律事实形成的，而且贵局也适用了《陕西省城市规划条例》第51条。该条例从2009年7月1日起施行。须知第51条第1款指“建设单位或者个人应当在临时建设、临时用地批准期满前自行拆除建筑物、构筑物，清理场地，归还用地”。而建筑物虽属“临时建设”，但该附属物所占用的土地并非“临时用地”（50年使用权）。
基于以上民事法律关系及客观事实的存在，根据相关法律关于“听证程序”的规定，为了配合贵局依法妥善解决此事，维护社会安定团结，维护当事人的合法权益。故陈述意见于上，供采纳，并依法要求听证
                       申请人：赵某
                     二00九年七月十五日
附：相关证据。
 
（四）刑事辩护方略
一、研究起诉书，掌握起诉书的情况
研究起诉书，掌握起诉书的情况，是辩护人接受委托或指定为辩护人后，必须做好的第一项工作。
起诉书是指人民检察院代表国家和自诉人方面，依法将该追究刑事责任的被告人，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉或自诉，要求人民法院对被告人进行审判而制作的一种诉讼文书。
我国刑事诉讼法第136条规定“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定”。而需要提起公诉的案件，有两种：一种是人民检察院直接侦查的案件；另一种是公安机关侦查终结移送审查的案件。前者于侦查终结后，认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，而由承办检察员制作起诉书，经检察长批准后，连同案卷材料和证据，一并向同级人民法院提起公诉；后者经人民检察院审查，认为已具备起诉条件，由检察员制作起诉书，连同案卷和证据，一并向同级人民法院提起公诉。
属于自诉案件，由原告人或委托律师为代理人制作起诉书。起诉书具有依法将被告人交付人民法院审判，追究刑事责任的作用，是公诉人或自诉案件原告人提起诉讼的凭据，也是人民法院受理案件的依据。
二、研究起诉书的内容，掌握起诉书的基本情况
由于起诉书是指控被告人犯罪和对被告人如何适用法律的报告性文件，作为一个辩护律师，在接受了委托或指定，并拿到起诉书之后，就应当认真地对它进行研究；同时，辩护工作即针对起诉书的指控而展开。辩护的观点只能从起诉书所指控的内容中反向引伸出来，故不研究起诉书，不掌握起诉书指控的基本情况，辩护是不会有的放矢的。
研究起诉书，应注意掌握以下情况：
（一）                      记明起诉书的基本内容
研究起诉书，必须记明它所叙述的基本内容，做到心中有数。其基本内容包括以下方面：
1、被告人的特定事项、自然情况，尤其应注意被告人的出生年、月、日及是否有前科。
2、起诉书认定的犯罪事实是否清楚。包括：⑴犯罪时间、地点；⑵犯罪人数；⑶被告人的犯罪动机、目的；⑷犯罪方法、手段、工具；⑸犯罪行为顺序；⑹犯罪的重要情节；⑺行为的危害、后果。
3、起诉书所依据的证据是否确定、充分，证据来源和证明力如何。有什么矛盾和疑问。
4、犯罪的罪状、罪名的认定是否正确，适用的法律条、款、项是否适当。
5、是否有属于依法不应追究刑事责任中依法应予从轻、减轻、免除其刑事责任的情节，这些情节是否清楚。
6、被告人在犯罪中、犯罪后以及被收审前后的态度表现。
7、如果是共犯，每个行为人特别是被告人在共犯中的地位、作用和次序排列情况。
8、被害人有关情况及被告人与被害人之间的关系。
9、有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。
10、有无附带民事诉讼。
11、侦查活动是否合法。
（二）如果是自诉案件，还应掌握被告人是否可以提起反诉。
对从起诉书中发现的问题、疑点或者矛盾，应予记明，为下一步的阅卷、调查、会见被告人等活动提供一个纲目或线索，以便进行核实工作。
三、从起诉书的情况中引出辩护观点，寻找辩护论据材料
1、从起诉书引出辩护观点。
研究起诉书，掌握它所认定的有关犯罪和重要情节外，要注意从中直接找出需要辩解的问题和内容。这样，可以使辩护人的工作得到简化，不必去作某些徒劳的工作。特别是发现起诉书对它自身所认定的事实发生错误或者不当的认定时，律师就可以不必再去重新认定事实的存在情况可以直接就起诉书认定事实上的错误，来运筹辩护方略。
2、从起诉书中寻找辩护论据素材。
有的起诉书，在认定事实和性质上的错误、不当，可能是明显的，有的则不一定明显。象一些复杂的案件，很难一时直接地从起诉书上引出辩护观点，需要经过阅卷、会见被告人、甚至调查之后，才能形成辩护观点。为了有利于辩护观点的形成，在研究起诉书的过程中，要注意寻找辩护的论据素材。可从以下几方面寻找。
⑴假定起诉书认定的犯罪事实是真实的、可靠的，以此为基础，来研究这些事实本身是否构成犯罪。如不构成犯罪，则可组织材料直接作无罪辩护；如构成犯罪，再看定性是否适当。
⑵看其是否存在刑法关于故意犯罪和应负刑事责任的规定。
⑶看引用的法律条文是否正确。例如，有的起诉书叙述的犯罪事实，明明只构成轻伤害罪，但引用的法律条文却是刑法第234第2款关于重伤害罪的规定。这就是适用法律不当。
⑷看对被告人行为危害性及从重情节的论述是否恰当。
⑸看起诉书认定的事实是否清楚、有无矛盾。例如，有的起诉书简单地认定几名被告人将被害人致伤，究竟是哪个被告人致伤，没有明确肯定，此为不清。又如，起诉书说被告人持钝器伤害了被告人，但鉴定被害人是由双刃刀致伤，此为矛盾。
⑹看起诉书对共同犯罪中每个被告人的地位、作用认定是否适当。一般情况，起诉书对共同犯罪案的被告人起诉时，都是按照被告人罪行严重程度从重到轻依次排列的，我们要从认定的犯罪事实中看出这种排列是否合适，因为排列不当，就涉及到被告人在共犯中的地位、作用和刑罚轻重问题。
⑺注意起诉书直接认定的从轻情节。如被告人自首、揭发同案犯及其他人犯的犯罪行为、犯罪中止、未遂、认罪态度等情节。如果有，可以把它直接作辩护的依据。
3、依据起诉书认定的犯罪事实，查阅和熟悉有关法律条文，核对指控与法律规定是否准确。
4、依据起诉书的内容，拟定阅卷提纲。
研究起诉书的过程中，对有关问题要作好记载，当把起诉书研究完之后，就应考虑下一步的工作――阅卷，因此，应拟定查阅案卷的提纲，以便逐一核实起诉指控涉及的问题。可采取以下作法：
⑴把起诉书上认定被告人的犯罪事实、重要情节，分别罗列出来，如果认定被告人犯有数罪，应按各罪分别列出，以便在阅卷或调查时，作为第一类问题进行核实。
⑵把起诉书认定的法定或酌定的从轻、减轻情节列出，把它放在第二类问题中，阅卷核实，以便确定是否更便于认定。
⑶把起诉书中的矛盾点，一一列出，留待阅卷、会见被告人或调查时进一步核对。
⑷被告人自然情况中有无特殊、注意的问题。如对被告人刑事责任年龄的划分，特别是对有可能判处死刑的，应重点核实其出生年月日。
由于辩护工作完全是针对起诉书的指控而进行的，辩护观点也只能从起诉书中引出，故研究好起诉书，掌握起诉指控的情况，是辩护工作中特别重要的工作，应当认真把起诉书研究透彻。
查阅案卷，核对起诉书
认定的事实、证据情况
阅卷是指辩护律师接受被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，审阅研究了起诉书之后，到人民法院查阅本案卷宗材料，了解案件。
查阅案卷的意义
1、案件卷宗是诉讼证据的汇集。无论是判定被告人行为的性质还是适用法律，都必须凭借证据。没有证据，就无法进行诉讼。完整的诉讼卷宗，就是案件全部诉讼证据的汇集。
2、案件卷宗是对被告人有罪、无罪、罪轻或者是否负刑事责任，负什么刑事责任的证明，这是诉讼卷宗的基本功能，是刑事诉讼要解决的根本问题的反映和记录。辩护律师要能提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，主要是依靠从卷宗里寻找。
3、卷宗是控诉的根据。控诉方是依据其收集的证据，并汇集到卷宗里的材料作出控诉的，而且认为卷内的材料足以支持控诉，是控诉事实的一切证据所在。故查阅卷宗，就可以考证指控是否合理、合法、正确。
4、卷宗是交付审判的文书依据。审判是对控诉内容的审理和裁判。由于控诉完全是依据卷宗材料提出的，所以，审判必然要以卷宗材料为依据，来评定这些材料究竟证明一些什么情况（案情）。辩护则是在于阻遏错误的控诉与审判，因此，必须研究审判所依据的全部案卷材料。
5、卷宗是诉讼程序的记录。辩护不仅要研究诉讼中的内容，同时还要研究诉讼程序是否合法，是否侵害了被告人合法权益问题，因而程序问题也是辩护律师必须掌握的案情。卷宗不仅是诉讼涉及的实体内容的汇集，也是侦查、预审到起诉阶段整个诉讼程序的记录。控诉方总是以其卷宗来表明程序是合法的，因此，判断其程序是否合法，也必须通过阅卷才能了解。
 可见，阅卷对辩护律师来说，是了解案情的主要途径，是有针对性地确定辩护观点的基础，是搞好辩护工作的又一个关键环节。
查阅案卷的目的
辩护律师查阅案卷的目的，是在于了解和核对以下情况：
1、起诉书指控的犯罪事实是否存在。
2、如果被告人无罪，为什么被以有罪起诉。
3、如果被告人有罪，其犯罪性质和罪名是什么，犯罪是在什么时间、地点，其动机、目的、手段、情节、危害后果怎样。
4、认定犯罪的证据是否确实、充分，证据与案情，证据与证据之间有无矛盾。
5、被告人犯罪的主、客观原因和条件是什么。
6、被告人犯罪的表现怎样，是否自首、立功。
7、对于共同犯罪案件，各被告人在犯罪中的地位和作用如何，认定主犯、从犯、胁从犯的根据是什么。
8、侦查、起诉过程中，有无刑讯逼供、诱供等违法情况。
查阅案卷的基本方法
辩护律师从收到起诉书，一般只有三、五天，甚至一、二天时间。由于时间短促，故查卷的方法应视案件具体情况而定，要求做到：速度快，方法好，看的透，记忆深，效率高。其基本方法和应注意的问题如下：
1、审阅有关法律文书。把起诉书与侦查机关的侦破报告、提请批准逮捕书、起诉意见书对照审查，从中可以看出立案、侦查、起诉各阶段的情况，审查这些阶段的情况，审查这些阶段中，认定被告人犯罪的事实有无变化，以便发现问题，找出矛盾。
2、审阅各种证据材料。可把应审查的证据分为控诉证据和辩护证据两类。对控诉证据，审查其是否确实、充分；是否能证明被告人的行为构成犯罪，其证明力、合法性如何；证据与证据、证据与事实之间有无矛盾，如有矛盾应找出其焦点和原因。同时，应尽量注意发现和审查有利于被告人的辩护证据，并注意审查其是否真实、可靠及证明力。发现和收集辩护证据，是辩护律师查阅案卷的重要任务之一。
3、作好阅卷笔录。笔录内容：⑴从各种法律文件摘录指控被告人犯罪的基本情况，相互矛盾、不一致之处；⑵从各种证据中重点摘录能够证实被告人犯罪的证据和证实被告人不构成犯罪的证据，以及证实被告人可以从轻、减轻或免除其刑事责任的证据；⑶对决定被告人命运的重要证据、主要证据、主要矛盾，应详细摘记，以便在研究和辩护中运用。阅卷笔录要力求准确，不能篡改原意。所记内容要标明原卷名称、卷宗页码、证据种类，所证事实、时间、地点、证人姓名、证人在本案中的地位或与案件被告人的关系等。
会见被告人，核对
案件事实、证据情况
会见被告人的概念
会见被告人，是指辩护律师为了了解案情，核对事实，澄清问题，依法与被告人面谈，并交换辩护意见的诉讼活动。对已羁押的被告人，律师应持国家司法行政机关颁发并经注册的《中华人民共和国律师执业证》和《专用介绍信》、委托书，去监管场所与被告人面谈；对未羁押的被告人，律师可与其约定时间、地点面谈。
会见被告人的意义
会见被告人，是辩护律师了解、掌握案情，准备辩护工作中很重要的一个环节。辩护律师在研究了起诉书和阅卷之后，会有一些问题感到不清楚或者有矛盾，需要在亲自与被告人的面谈中进行了解、核对和澄清，以便辩护准确和适当。所以，辩护律师会见被告人，实际上是对指控的案情进行调查的一种活动。
会见被告人的活动内容
1、进一步确定委托关系。
会见时，应先向被告人交待刑事诉讼法和律师法规定的辩护人的责任，以解除其思想顾虑，信任律师。然后征求其意见，是否同意委托本律师为其辩护，或者是否同意人民法院指定的律师为之辩护。如被告人不同意，可与之解除委托。如律师发现有拒绝辩护的条件，可向其说明；如经进一步查明，这种情况不能消除，则应拒绝委托。
2、听取被告人对起诉书的意见
对于要求律师为其辩护的被告人，应问其收到起诉书的时间，对起诉书上认定的犯罪事实有什么意见和看法？让其充分发表。从被告人陈述中，了解哪些事实清楚，能够认定；哪些事实有出入，不清楚，不能认定，或事实不存在等等。
3、进一步核对事实
听了被告人陈述后，对其陈述与起诉书上认定的事实不一致之处或与卷宗材料有矛盾的地方，应当当面一一进行核对，既要核对律师认为可以认定的事实也要核对不能认定的事实；既要核对有利于被告人的事实，也要核对不利于被告人的事实，对被告人自然情况、被拘留、逮捕时间，都要核对。特别是与法定的从轻、从重、减轻、免除处罚有关的情节，如出生年、月、日，刑事责任能力，女被告人是否怀孕等，要进行仔细核对。核对时，如被告人所谈的某些问题与律师看法不一致，应注意被告人谈的是否有道理，并要求其详细说明其根据。如果不能统一认识，可告诉其按自己的看法向法庭陈述。
4、询问被告人证据情况
问其能够提出哪些有利于他的证据和线索；有无新的人证、物证和证据线索。
5、询问对附带民事诉讼的意见
如有附带民事诉讼事项，应征求他对民事部分的处理意见和态度。
6、听取被告人的辩护意见
律师听了被告人自己的辩护意见后，如发现有明显不正确的意见，可以从法律上耐心地向其指出，如其坚持己见，则不应强求其改变。但应向其说明，律师的职责只是依法辩护，不受被告人意志左右。
7、交待律师的初步辩护观点
律师通过研究起诉书、阅卷，形成的初步辩护观点，可简要地向其交待，以征求其意见。同时，可让其提供有利于辩护的线索。如被告人不同意律师的某个观点，在不能统一的情况下，又不涉及拒绝辩护问题，可以把有分歧的问题嘱咐给被告人自己去辩护。
8、根据被告人情况，为其提供法律帮助
给被告人提供法律帮助，是接受委托的律师的重要义务
⑴询问被告人何时收到起诉书（如发现送达违背法律规定时，应向法院提出），是否看明。如未看懂，可予解释；如是文盲，可为其宣读。
⑵如发现被告人不能正确认识自己的罪行，应对其进行法制教育，解除其思想顾虑，指明正确的出路。
⑶如发现被告人了解他人犯罪情况，应启发他揭发检举，以争取立功，获取从宽处理。
⑷向其交待庭审的诉讼程序和应注意的问题
⑸向其交待他在庭审中享有的诉讼权利。如：申请回避权、发问权、举证权、辩护权、拒绝辩护权、最后陈述权、上诉权等。如是自诉案件，应告知还有反诉权。
会见被告人应注意的问题
一、会见前，应掌握被告人对犯罪态度及思想表现，以便于会见中核对某些重要情节。
被告人的思想不是抽象的，从案卷材料中可以发现和掌握。
1、从犯罪中止的材料中，可以看出被告人是自觉放弃犯罪，是自动放弃犯意的客观表现，不使犯罪结果发生，或者犯罪结果在发生过程中，及时积极地有效地防止减少、减轻危害结果，表明其真诚悔悟的程度和决心。
2、从第一次审讯的笔录中，看出被告人如果是供述了起诉指控的全部或主要犯罪事实，属于坦白较好的情节，表明对犯罪有了认识。
3、从被告人的供述和其他证据的关系上，看出被告人的供述是否真实、其动机是什么。
4、从被告人多次翻供的材料中，看出是否存在侦查人员诱供、骗供或者刑讯逼供的违法情况。
二、会见时，应先向看守人员了解被告人在监管期间的的情况，表现。如：是否自杀、逃跑、行凶迹象等。如有，应商请看守人员以适当方式戒护；会见时，应对被告人进行必要的思想教育；会见中，如发现有上述迹象，会见后应即向看守人员反映。
三、律师与被告人谈话时应注意以下几个方面：
1、不能以逼供、诱供等非法方式向被告人发问；
2、不能向被告人轻易表态或作无原则的许诺；
3、不能向被告人泄漏被告人不该知道的案卷材料；
4、不得违反羁押处所的有关规定。
四、会见中，如被告人揭发他人犯罪或提供重大案件的线索，应当面形成文字材料，由被告人签字，在会见后及时转送司法机关。
五、应针对性地对被告人进行法制教育。
六、女律师会见男被告人（特别是会见重大案件的被告人），应由男律师陪同会见。
七、如果案件要公开审判，会见时要和被告人打招呼，告诉他：公开审判员是法律规定，到时不必紧张，便于法庭审理顺利进行。
八、会见被告人的整个过程，律师都应提高警惕，严防被告人逃跑、行凶、自杀等事件发生。会见结束，要按看管场所规定的手续，将被告人交看守人员收押。对于需要看管人员了解和注意的问题，应及时告知看管人员。
 
为被告杨某贩卖毒品案的
辩 护 词
 
审判长、审判员：
陕西华山律师事务所接受本案被告杨某近亲属的委托，并指派我担任其辩护人，参与本案的诉讼活动，庭前我会见了被告，详阅了本案的相关材料，通过参加今天的庭审公开调查，依法发表以下辩护意见，供法庭合议时予以采纳。
《起诉书》认定犯罪的毒品的数量有误，指控犯罪的主要证据不足，适用法律不当。
一、公诉机关指控“2008年5月9日被告人杨某在家向吸毒人员出售毒品时被公安机关当场抓获。毒品重量12.07克，经渭南市公安局对疑似毒品进行物证鉴定，检出海洛因，单乙酰码啡、乙酰可待因成分”。
从以上指控认定的事实足以证实，毒品重量为12.07克，属含有二种以上毒品成份的毒品混合物。并非纯量的“海洛因”。对此最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条是关于毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题，对此作了明确规定：对于含有二种以上毒品成份的毒品混合物，应进一步作成份鉴定，确定所含的不同毒品成份及比例，对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类，如果毒品性相当或者难以确定，毒性大小的以其中比例较大的毒品成份确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成份，含量和全案所涉毒品数量。有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》折算成海洛因的数量后，适用刑罚。
二、陕西省公安厅（公）陕鉴理化字（2008）908号检验报告第8条的检验结果为所送检材中海洛因含量为1.18%。对此，最高人民法院《关于执行全国人民代表大会常务委员会〈关于禁毒的决定〉若干问题的解释》第十五条对查获的毒品的鉴定作了明确规定:“海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因，含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。而《检验报告》只作了含量鉴定，未作定量（重量）鉴定，显然结论缺乏说服力和证明力。
三、《起诉书》指控“2005年5月至2008年5月份，被告人杨某多次从张西法、黑子手中购买大量毒品，后加辅料出售给吸毒人员杨永法等人，出售数量达70克”。
上述被告所谓的“出售数量达70克”的指控和认定缺乏事实依据和法律依据。
所谓的“70克”数额的来源，仅出自被告的供述和吸毒、贩毒的数人口述，且相互供述不一致，根本无法统一。对此侦查机关华阴市公安局在其阴公刑诉字（2008）44号《起诉意见书》第2条如此描述：2005年5月份至2008年5月份，犯罪嫌疑人杨某先后多次从张西发、薛军、黑子等人手中购买大量毒品向吸毒者出售，从中谋利”。虽提到“大量毒品”但未肯定具体数量。事实上无论数额多少故不能作为定案的可靠认定数量。
四、最高人民法院下发的《纪要》明确指出“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩毒数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获的。如没有证据证明其是为了实施贩毒等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。最高人民法院给广东省高级人民法院《关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》第二条明确规定”应按已查明的销售数额确定贩毒数量”。
五、根据以上有关法律之规定，如何依法认定被告贩毒数量是本案的焦点，公诉机关指控认定的从2005年5月份至2008年5月份出售70克的数量依法不能认定。只能对2008年5月9日在被告家当场查获的毒品12.07克予以认定，但因其数量属混合物型的，而海洛因的含量仅为1.18%。大大低于25%的含量，而检验报告又没有对海洛因的最终折算数量予以计算，显然不能适用刑法第347条第一款、第二款之规定，应该适用第348条最低数量标准。结合被告属四级残疾人，生活完全不能自理之实际，不定罪处罚或判处缓刑，既达到了惩罚的目的，也体现到宽严相济的法制原则。
审判长、审判员：
辩护人的以上论述是结合本案的特点并根据上述有关法律之规定及法律解释所讲。正如最高人民法院关于严格执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》严惩毒品犯罪第三条“审理毒品案件，必须做到基本事实清楚，基本证据确实、充分，并注意认真审查各种毒品的定性，定量的鉴定结论，切实保证办案质量”之精神，建议合议庭依法公正判处。
以上意见供法庭合议时予以采纳。
谢谢！
 
 
                    被告辩护人：陕西华山律师事务所
谢玄志律师
二00九年一月八日