财产权的入宪路径与民主检验

    财产权入宪是世界立宪主义的普遍潮流。据统计，各国宪法中没有规定财产权的只占16．9％{1}。但是在这浩浩汤汤的宪政潮流下，世界各国在财产权入宪问题上所选择的路径并不一致，所产生的效果也截然不同。从此，步入经济繁荣、人民自由更为张扬的国家，有之；陷入一场富人对穷人的战争，不断强化“上帝旨意在于让伟大者伟大，卑贱者卑贱”的国家，也有之。因此，从民主的立场上，重新检验世界各国财产权的入宪路径，对其绩效进行剖析，并在此基础上探索出适合中国国情的混合路径，这对建构和谐中国无疑是一个急迫且重大的课题。

    一、财产权入宪的路径类型：近代路径与现代路径

　　一般而言，财产入宪有两种路径，即近代路径与现代路径。学界大多以魏玛宪法作为界分上述两种路径的分水岭，认为魏玛宪法之前，基于自由主义的立场，各国宪法宣布“私有财产神圣不可侵犯”，对财产权采取了绝对保障模式，此乃是财产权入宪的近代路径。继魏玛宪法之后，世界各国宪法改弦更张，均强调财产权的社会义务，财产权的入宪路径转为现代路径，该路径仅对财产权采取相对保障模式。这种以“历史事件”为基准区分财产权入宪路径的做法虽然具有一定的合理性，但不可避免地具有形式主义的缺陷。从实质而言，有关宪法条款的修改只是财产权入宪路径变化的条件之一，但不是必要条件，更遑论是充分条件。最具有说服力的是，虽然魏玛宪法被人们视为财产权入宪路径现代化的起点，但终整个魏玛宪法时代，财产权的人宪形式反而仅仅停留在近代路径。另外，从1946年印度宪法第19条、第31条的内容上看，其对财产权的规定显然为现代路径的典型，但是一直到20世纪70年代，在实践中，该国财产权的运作一直困扰在近代路径而难以自拔。因此，区分财产权入宪路径类型必须抛弃形式主义的标准，而应采取实质主义的基本立场。从本质而言，界分财产权入宪路径的关键不在于宪法条款的具体规定，而在于司宪机关在基本理论、适用原则、补偿基准等方面对财产权条文的解释态度。

　　从本质上而言，近代路径的特征是对宪法财产权采取绝对保障模式，而现代路径则采取相对保障模式。所谓绝对保障模式是指司宪机关排除国家对宪法财产权的所有形式的干涉，所承认的例外情形，只要在重大且急迫的公共利益所必需且在事先得到公正的补偿之时，方具有正当性；而相对保障模式是指司宪机关并不否定国家对宪法财产权的剥夺与限制，而只是要求政府在征用或剥夺之时，必须遵循正当程序原则，并按照法律的规定，给予某种程度的补偿。两种路径在如下诸多方面存在较大的差异。

　　1．理论基础的不同。近代路径之所以对财产权采取绝对保障模式，是因为其信奉的哲学为自然法思想。洛克在其名著《政府论》中阐述道，人民之所以放弃自然状态下的自由，通过契约组成政治社会，其主要目的就是保护私有财产权。因此，政府对财产权的任何侵犯，均可构成人民推翻它的理由。其他启蒙思想家也从不同的角度论证了“私有财产神圣不可侵犯”。如英国政论家约翰·波内特认为，每个人都有权合法地占有自己的财产，并且谁也无权违反他人的意志剥夺其财产，即使是国王与皇帝也没有这种权利。素有“普通法之父”之称的布莱克斯通更是进一步认为，财产、生命与自由是每个英国人所固有的绝对权利。哪怕是最小的侵害，法律也不允许之，这种侵害即使是基于共同体的名义，也概莫能外{1}。这种自然法思想与社会达尔文主义在本质上是一脉相承的。社会达尔文主义提倡“适者生存”，反对任何形式的公共干预，即使是政府对最贫困人群的救助，也是如此。他们毫无同情心地指出：“自然的整体效应就是除掉这类人，清除他们的世界，从而为更优秀的人们腾出空间。如果他们有能力生存，他们就生存。如果他们没有能力，他们就死亡，他们应该死亡是再好不过了。”{2}而现代路径与此不同，其对财产权采取的是相对保障模式，这是因为其信奉的哲学基础发生了位移，即功利主义。该理论认为财产权并不是所有者的一项与生俱来的人权，而是所有者向社会所承当的一种职务。宪法之所以保障财产权，并不是财产权的天赋性与固有性，而是因为私有财产权能够增加社会财富、满足社会需要。为了保障社会利益，财产所有者一方应该视财产权为一种社会职务，而社会一方则应尊重财产权。随着社会的演进，如果财产权的社会职能发生缩减甚或消灭，那么财产权的范围也应随之缩减乃至消灭。因此，财产权原则上不是所有者享有的一项绝对性或不受限制的权利，而是一项有条件的与可限制的权利{3}。因此，为了公共利益，对私有财产权进行限制、甚至剥夺乃是再正常不过的事情。

　　2．适用原则的不同。不管是近代路径还是现代路径，财产权无疑会受到宪法的保护，只是两者在保护程度上存在较大差异。近代路径所采取的绝对保障模式与现代路径所采取的相对保障模式的差异在具体操作中表现为两者所适用的司法原则不同。因为近代路径采取的绝对保障模式，该模式排斥政府对财产权进行任何形式的干涉，其判断政府是否非法干涉财产权的基准是以现有财产权配置状况为基础，也就是说，其判断基准为“因现状而中立”原则。该原则认为现有财产配置状况作为一种前政治、前法律的自然状况，代表着一种天然而合理的财富分配秩序。对之，政府必须恪守中立，无权进行干涉。当政府扰动现有财产配置，即扰动人民现有的一切，就被认为是拿走一个团体的利益来给另一个团体，构成对公民财产权的剥夺，是违宪无效的{4}。按照这一判断基准，政府为了保障劳工权益而制定的最低工资法是违宪无效的，因为其侵犯了公民所享有的财产权。在如此的立法中，政府意图通过强制性手段将财产从雇主手中转移到雇员手中，打破了现有的财产配置状况，违背了“因现状而中立”原则。绝对保障模式所适用的“因现状而中立原则”显然有利于既得利益集团，它为社会变革平添了难以承受的成本。而现代路径采取的相对保障模式则认为现状并不是前政治、前法律的自然状况，而是人为法律的后果，既然现有财产配置状况是人为的，那么法律就可以对之进行再分配。因此，相对保障模式认为财产权不是神圣的、绝对的，为了公共利益可以对之进行限制，甚至剥夺。财产权入宪之目的不在于抵御政府的干涉，而是要求政府在干涉财产权应遵循正当程序原则与合理性原则。按照这一判断基准，上述最低工资法就是合宪的，因为政府在此存在合理的公共利益，其所采取的立法手段也是必要与有效的，没有侵犯公民受宪法保护的财产权。

　　3．补偿基准的不同。近代路径所采取的绝对保障模式不仅对国家干预财产权设置了难以逾越的门槛，而且在允许政府干涉的例外情形中，规定了比较苛刻的补偿基准：一是唇齿条款的建立。所谓唇齿条款是指“有征收必有补偿”，征收与补偿不可分离；二是全额补偿标准的确立。绝对保障模式不仅要求征用公民财产必须补偿，而且该补偿必须是全额的。例如，1794年《普鲁士一般法》基于绝对保障模式对财产的征收规定了几近苛刻的补偿条款。该法律规定的征收补偿范围，不只包括被征收物的“通常价值，也包括该物“特别价值”。所谓通常价值是指在通常情况下任何人均能从某一财产物的所有、使用中而获得的利益。所谓特别价值是指所有物必须与特定的人或特定的环境相结合才能产生的利益{5}。绝对保障模式所要求的全额补偿基准加重了政府征收财产的负担，这对推动社会变革显然不利。而现代路径基于公共利益的维护所采取的相对保障模式在补偿问题上与绝对保障模式截然不同：一足唇齿条款的非必要性。相对保障模式将涉及到财产权的法律措施分为财产权的限制与财产的征用。财产权的限制措施是政府基于固有的“警察权力”而对公民财产权进行的限制，其不需要补偿。只有财产权的征用措施才需要补偿。另外，即使是财产的征收，宪法也允许政府在例外情形下有权不予补偿；二是补偿标准的多样性。相对保障模式认为政府对财产的征收不一定负有“全额补偿”的义务。政府在衡量公共利益的大小、财产权的性质、公民利益的损害等等因素，可以在“完全补偿”、“适当补偿”、“生活权补偿”诸多标准之间选择其一。

　　二、财产权入宪的近代路径：绝对保障模式的反民主难题

　　客观地说，起初，财产权入宪的近代路径与民主是完全契合的，其确实具有一定的历史进步性。在这种绝对保障模式的支撑下，资产者对自己的“钱途”充满了信心，他们“到处落户，到处开放，到处建立联系”，从而“在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代所创造的全部生产力还要多，还要大”{6}。然而，斗转星移，近代所奉行的自由主义，催生了经济的动荡、财富的两极化以及血汗型的经济体制，普通民众渴望对之加以改革。此时，如果再固守近代路径所采取的绝对保障模式，那么宪法财产权的反民主多数难题就会逐渐浮现。事实上，在上个世纪前半叶，财产权入宪的近代路径所呈现的是一副副反民主的图景。

　　1．美国的洛克纳式专制

　　美国宪法并没有明文规定宪法财产权，其只是间接从正当程序条款、征用条款、契约条款导出。但是，这些丝毫没有影响美国联邦法院对财产权采取绝对保护的决心。19世纪后期、20世纪早期，大多数美国联邦最高法院大法官是社会达尔文主义的奉行者，他们对财产权的保护情有独钟，而对救助贫困、维持公正的主流民意却不为所动。一些联邦法院的法官曾坦诚地承认：防卫对商业、财产与自由市场这种强者之天堂和弱者之地狱的攻击正是他们的目的{2}。主宰美国联邦法院数十年的大法官当斯蒂芬·菲尔德在所得税法一案中更是直露胸怀：“目前对资本的攻击（所得税）只不过是一个开端。它将成为其他更具规模和更为彻底的措施的绊脚石，直至我们的政治竞争成为一场穷人反对富人的战争。”{2}

　　1905年洛克纳诉纽约州一案集中反映了财产权入宪的近代路径所具有的反民主功能。为了保障面包师的身体健康，纽约州制定了最高工时法案。该法律规定在面包房工作的职员周工作时间不得超过60小时或日工作时间不得超过10个小时。洛克纳因被指控违反上述最高工时法而被罚款50美元。他提出控诉，认为纽约州的最高工时法侵犯了其受宪法保护的财产权。在案件的审理过程中，政府提供了一份医学证明书。该意见书认为不卫生的面包烤房，高温、灰尘、蒸汽，手工揉捏所带来的疲劳，以及糕点原料所发出的怪异气味等使得面包师容易患上缩短寿命的肺病。过长的工作时间也使得面包师容易染上酗酒与生活无规律的恶习。因此，为了保障面包师的身体健康，必须对劳动时间进行限制。尽管如此，联邦最高法院的法官还是冷酷无情地认为：面包师这一职业并非一种有损于健康的职业，这一行业与健康之间的关系之程度还无法授权立法机关去干涉公民的职业自由、契约自由的权力。最高工时法限制了具有行为能力的成年人获取生活收入的劳动时间，这简直就是对个人权利的家长式的干涉{7}。因此，美国联邦最高法院判定纽约州的最高工时法不是一部健康法，它超越了政府固有的警察权力的范畴，因此，它是一部剥夺公民财产权的恶法。

　　洛克纳判例代表着美国宪法的一个时代，该判例将从1905年到1937年的整个宪法时代，冠之以洛克纳时代之名。在该时代里，美国联邦最高法院为了保护宪法财产权，否决了大量试图规制劳资关系的州立法。例如，在1923年阿德金斯诉儿童医院一案中，美国联邦最高法院判决对妇女、儿童的最低工资立法无效。法院指出：“最低工资法令所确定的薪金基准，超过了该服务所应得到的公平价值，它无异于为了支持扶助贫困之人，而强制性地抽取雇主的利润，而在这种情况下雇主对他们不应担负任何特别的责任。因此，实际上这是强加给雇主肩上的负担，而这负担如果说应该属于谁的话，那么它应该属于整个社会。”{8}

　　上述判例表明，虽然历史的车轮已经驶入现代社会，但是为了保护既得利益者的权利，美国联邦最高法院却固守财产权入宪的近代路径，对财产权适用绝对保障模式，一次又一次地推翻了罗斯福所主导的新政法律 [1]。这些逆潮流而动的反民主多数的宪法判例造就了一个以洛克纳判例为主轴的司法专制，即洛克纳式专制，其给美国联邦最高法院带来的只是名声狼藉，也使其威信降至冰点。

　　2．印度的经济改革难题

　　1950年印度颁布了宪法。该宪法第19条第1款规定所有公民均有获得、保有和处分财产的权利；第19条第5款规定基于公共利益可以对财产权进行征用与剥夺；第31条第2款规定任何财产权不得为公共利益而被剥夺或征用，除非所涉及的法律提供了补偿；第31条第5款则规定了一系列免于补偿保障的情况。单从宪法条文而言，印度显然是采取了财产权入宪的现代路径，宪法只对财产权提供了相对保障模式。但是印度最高法院基于自由主义的立场，利用解释技术开辟了一个财产权入宪的近代路径，赋予财产权以绝对保障的宪法地位。这种反民主多数的路径点燃法院与议会在宪法财产权问题上长达25年的战火。根据印度宪法，国家限制财产权的措施有二：一是应该予以补偿的征用；二是不需要给予补偿的剥夺。因为印度没有足够的资金来推行一系列有关土地和经济改革措施，因此国会立法往往为财产提供的补偿是不完全的，在某些情形下还不予以补偿。本来，国会如此立法完全符合宪法的旨意。但是，印度最高法院基于财产权的绝对保障模式一次又一次否决了国会的法律。在著名的State of West Bengal v．Subodb Gopal Bose一案中 [2]，印度最高法院认为应将宪法第31条各款作为一个整体，而不能将其分别切割成彼此单独的条款进行解读。宪法第3l条第2款规定任何财产不得为公共利益而被剥夺或征用，除非所涉及的法律提供了补偿。据此，最高法院认为国家必须对财产的征用（第31条第2款）和财产的剥夺（第3l条第1款）给予补偿。该判例为今后诸多类似的案件提供了先例。在Saghir Abroad v．The State of Uttar Pradesh一案中，最高法院认为根据宪法第31条第2款的涵义，财产权的剥夺与财产权的征用之间没有区别，国家必须为财产权的剥夺提供补偿。虽然被质疑的法律不是基于征用权立场的征用法律，而是基于国家固有的警察权力剥夺财产权的法律，但该非征用型法律也应遵循补偿的宪法义务。由于被质疑的法律没有补偿的条款，因而是违宪无效的。

　　在急剧扩展财产权补偿范围的同时，印度最高法院在补偿数额上也向国会发起了挑战。在State Of West Bengal v．Bella Banerjee一案中．最高法院认为：根据宪法，国会在补偿额度上具有广泛的自由裁量权，但是该权限并不是没有限制的。国会是否考虑了应该考虑的相关因素，是否遗漏了构成“财产权真正价值”的某些因素，这些均落入法院司法审查的管辖范围。如果立法所规定的补偿不能和财产的全部价值相关联，或者与征收财产的价值不对等，法院可以“不合理”为由撤销之。

　　为了推翻最高法院的上述判例，国会只好祭出修宪权。1955年国会通过第四宪法修正案，该修正案推翻了最高法院的上述两个判例，明确了宪法第31条第2款只适用对财产权的征用，对财产权的征用，国家应该给予补偿，宪法第31条第1款只适用对财产权的剥夺措施，对于该非征用型的规制措施，国家可以不予以补偿。另外，该修正案还在第31条第2款插入一个条款，规定法院不得以补偿不充分为由宣布有关财产权的法律无效。可见，宪法第四修正案恢复了传统的征用法律与非征用法律的区别，并彻底剥夺了法院在财产权的补偿范围与补偿额度问题上的管辖权。

　　面对宪法第四修正案如此直截了当排除司法审查的意图，最高法院不甘于束手就擒，一直在寻找机会予以反击。在Kochuni v．States of Madras and Kerala一案中，法院通过创造性解释，成功绕过宪法第四修正案设置的障碍，重新取得了对补偿问题的管辖权。在该案件中，最高法院认为宪法第四修正案只是表明：第31条第2款只适用财产权的征用，宪法第31条第1款则适用非征用的限制措施，仅此而已。但是从系统解释的角度而言，宪法第31条第1款必须结合宪法第19条，特别是第19条第5款进行解释。根据宪法第19条第5款，财产权的限制必须合理。这样，最高法院就在宪法第19条第5款与宪法第31条第1款之间建立了联系，从此导出国家限制财产权所必须遵循的基本原则，即合理性原则。该原则为法院审查限制财产权的法律奠定了权限基础。这样一来，法院虽然不能对补偿是否充分行使管辖权，但是可以对补偿是否合理进行审查。该一判例为今后诸多案例所援用。在著名的RC Cooper v．Union of India一案中，政府对商业银行采取国有化的措施，最高法院认为相关法律所确定的补偿原则没有考虑有关“财产权真正价值”的所有因素，因此是不合理的。因为征用所影响的是整个行业的方方面面，而所确定的补偿原则仅仅局限于资产价值部分。银行国有化案件的判决激发了国会的绝地反击。为此，国会通过了宪法第24、25两条修正案。宪法第24修正案规定宪法中的基本权利必须服从于国会的修宪权，为此，只要宪法修正案所明示的意图，法院不能通过解释将之废弃。宪法第25修正案则将宪法第31条第2款作了修改，将该款所规定的“补偿”限定为“某一数额”，极大扩展了立法机关的裁量权。

　　如上所述，印度最高法院对财产权入宪的现代路径进行了近代化的改造，极大阻碍了国会所厉行的经济改革进程。为了一劳永逸地解决财产权入宪的反民主难题，1978年通过的宪法第44条修正案删除了有关财产权的宪法条文，代之以“非经法律授权，不得剥夺任何人的财产”的规定。

　　三、财产权入宪的现代路径：民主化的相对保障模式

　　财产权入宪的近代路径在现代背景下所凸显的反民主的难题，招致了民意机关的巨大反弹。在美国，罗斯福总统对联邦最高法院屡次否定新政法律非常恼火，曾经发誓，绝不能让成千上万人的命运控制在“九个老家伙手中”，为此，其向国会提出了“最高法院填充法案”。在巨大的民意压力与罗斯福的政治威慑下，最高法院在关键时刻放弃了财产权入宪的近代路径，转而采取现代路径，对财产权仅适用相对保障模式。在今后一系列判决中，最高法院认为只要政府规制财产权的立法存在一定的合理性，其就是合宪有效的。印度的情形与美国非常相似，印度最高法院对财产权入宪的近代路径的热衷照样惹怒了代表民意的国会。在一系列宪法修正案与动议取消司法审查权的双重压力下，印度最高法院不得不改弦更张。在Kesagvananda v．State of Kerala一案中，最高法院终于承认政府在宪法财产权的限制问题上享有绝对的自由裁量权，从而化解了财产权入宪的近代路径的反民主难题。一般而言，世界各国均从如下几个方面人手改造财产权入宪的近代路径，从而实现财产权入宪路径的现代化转型。

　　1．财产权制度目的之重构

　　为了实现财产权制度的现代化转型，首先必须重构该制度之目的，使财产权保障从权利保障转变为制度性保障，从公用征用扩张为公益征用，从存续保障发展为价值保障。宪法对财产的保障有两种模式：一是权利保障；二是制度性保障。权利保障理论来源于洛克等人的自然法思想。该理论从保障人权的角度强调法律对私有财产的绝对的、无限的保障。虽然现代所奉行的权利保障早已脱下了“神圣”的外衣，但是任何一种权利保障均是一种现状保障，财产的权利保障也不例外。该保障模式是从财产者的立场反对国家对财产权的干涉，因此权利保障模式所表征的是财产权入宪的近代路径。为了开辟财产权入宪的现代路径，世界各国均从制度性保障的角度对权利保障模式进行修正。所谓财产权的制度性保障模式是指宪法对财产的保障是一种制度性保障，在不侵害财产制度的核心部分的情形下，立法机关有权对财产制度的周边部分进行界定与变更。由于意识形态的不同，社会主义国家与资本主义国家，对于财产制度性保障的核心存在截然不同的两种理解。社会主义国家奉行的是公共利益优先，其财产的制度性保障的核心在于公共利益，为了保障公共利益，国家可以对财产权进行严格的限制与剥夺。而资本主义国家与之刚好相反，其制度性保障的核心是“财产的私使用性”。按照这一理解，立法者在立法时，必须尽可能让财产权人有权使用财产并享有财产在经济上的利益。但是界定财产的私有性上却存在不同的观点。一种观点认为制度性保障的核心是保障生产资料的私有制度；另一种观点认为在福利国家的现代宪法阶段，生产资料私有制的保障已经大大弱化，其再不是财产制度性保障的核心，相反，基于人格尊严、人格发展的需要，制度性保障的核心逐渐转向为保障生活资料，即认为制度性保障的核心在于保障“人们在营构具有人的价值的生活上所需的物质手段”{9}。财产的制度性保障站在公共利益的高度来审视财产的限制与剥夺问题，这自然与财产权入宪的现代路径所体现的基本价值相契合。

　　近代路径为了限制政府对公民财产权的征用，将财产权的征用局限于公用征收的范围，要求政府将征收到的财产直接用于公共事业（例如自来水厂、电厂、政府机构、学校等等）。本质上而言，公用征收之目的在于给财产权提供一种严格的存续保障。由于权利人对财产的使用、占有、收益必须以财产的存在为前提，所以保护财产权的关键在于保护财产的存续状态。“皮之不存毛将焉附”，如果所有物不存在或受损，财产权所保障的财产利益当然会荡然无存。但是这种以保障财产存续状态为目的之公用征收制度在很多情形下构成了政府为追求公共利益的魔咒，极大束缚了政府为人民服务的手脚。例如，在许多国家所进行的土地改革进程中，如果要求将征收的土地交由国家直接耕种，这无疑是天方夜谭。因此，财产权入宪的现代路径在此无不改弦更张，将公用征收变更为公益征收。与严格的公用征收不同，公益征收制度并不要求政府将征收到的财产直接用于公共事业，只要被征用的财产交给私人使用，也能实现公共利益，即可。例如，为了兴建公民住宅，政府将征收到的土地转移到一个开发商。这显然是一种典型的私人征收，但现代宪法所奉行的相对保障模式均认可之。本质而言，公益征收不再偏执于财产权的存续保障，而倾向于财产权的价值保障。所谓财产权的价值保障是指国家可以公共利益征收公民财产权，但是应该通过货币的形式补偿公民因之而遭受的财产损失。当今，几乎所有国家均通过修宪或宪法判例将近代路径的公用征收制度转变为公益征收制度。例如，美国联邦最高法院在Berman v．Parker一案中，将宪法条文中的公共使用（public use）扩张解释为公共目的（public purpose），认为若假借私人之整建行为可以实现整建之效果，宪法也不强求必须由政府亲自从事该整建计划{5}。

　　2．警察权力范围的扩展

　　自古以来，国家对财产权享有两种权力，即警察权力（police power）与征用权力（eminent domain）。所谓警察权力是指国家所固有的对公民基本权利给予限制的权力。任何权利都存在一个自我限制的内在界限，国家基于警察权力对财产权所施加的限制正是处于内在限制的射程之内，因此，其对公民财产权所造成的损害，不必予以补偿。而征用权虽然也属于国家所固有的权限范围，但是其行使必须附加一个要件，即国家应给予被征用的财产以合理的补偿。为了将国家干涉财产权的行为控制在最低的限度，一些奉行财产权近代路径的司法机关主张将警察权力限定在一个很小的范围，即酒类的管理、消防的管理、娼妓的管理、垃圾的处理等有限的几个范围。按照早期的警察权力理论，只有在公民行使权利导致有害之后果时，国家才能凭借所谓的警察权力对之加以禁止，所以近代路径中的警察权力规制属于消极限制的范畴。但是随着社会关系日趋复杂，近代路径所奉行的消极警察权力已经不能满足时代的需求。为了更能追求社会正义、降低社会改革之成本，实现财产权近代路径的现代化转型，许多国家均通过宪法判例扩张了警察权力的范围，将警察权力范围从传统的维持安全、秩序等方面扩展到规制经济、发展社会福利等现代领域。例如，1977年美国一个州的法律规定，如果住房的承租人为年老人，出租人不得增加租金。依据传统的宪法理论，该法律显然侵犯了公民的财产权。但是该州最高法院却认为不得增加租金的规定属于警察权力的行使范围{5}。为了维护公共利益，美国、德国等法治发达国家通过扩展警察权力的范围，大大压缩了需要补偿的征收范围。例如，根据美国法院的一系列判例，美国警察权力囊括了如下范围极为宽泛的国家行为：战时立法及战争行为，规制农业经济作物之行为，都市计划及土地使用的行为，古迹、古建筑物之认定行为，环境保护、生态保护之行为，土地政策与租金管制行为，促进竞争及保护消费者利益之行为等等。在德国，国家凭借其所拥有的警察权力极大地降低了财产权的保护力度。依据德国现行法律，土地所有权人之权限，被建筑法、土地交易法、古迹防护法、环境保护法以及有关自然资源及其农业法规，大幅度地予以限制。大型企业主对其所拥有的财产权也因员工参与管理的立法与判例，已经越来越受到严格的限制{5}。

　　3．宽松审查标准的创立

　　随着警察权力范围的扩张，国家获取了干涉财产权的广泛职权，但如果违宪审查机关因之而采取更为严格的司法审查标准，照样可以堵塞财产权入宪的民主路径，因此，为了实现财产权入宪路径的现代化，除了扩展传统的警察权力外，还应创立财产权领域中的宽松审查标准。在美国，联邦最高法院通过一系列判例创立了司法审查的三重审查基准。根据该审查基准，美国法院在处理有关财产权案件时，均采用合理审查标准。按照这一标准，法院在审查政府的财产法是否合宪时，并不严格要求立法目的为重要且迫切的政府利益，合法的利益即可满足审查标准；在手段的审查方面，法院也不要求法律必须选择对公民财产权侵害最小之立法手段，立法手段与立法目的之间具有“一定的关联性”即可满足审查标准。显然，合理性审查标准是一项很宽松的标准，除“一见且明显”的违宪情形外，法院一般会维持政府规制财产权的立法。实际上，自从该审查标准创立以来，美国联邦法院还从未宣布任何一部有关财产权的法律违宪无效{10}。

　　在日本，法院将政府限制财产权的立法措施分为消极目的措施与积极目的措施。所谓消极目的措施是指为了维护公民健康、安全秩序而对财产权所进行的限制。例如，为了保障公民的健康而制定的最高工时法；所谓积极目的规制是指为了确保经济的协调发展，特别是保护社会上、经济上的弱者而对公民财产权所采取的措施。例如，为了防止商家之间的过度竞争而制定的大型超市距离限制法案{11}。

　　日本法院虽然在财产权的限制案件中采取的也是合理审查标准，但是与美国不同的是，其还将合理审查标准再细分为严格合理审查标准与纯正合理审查标准。因为消极目的规制措施是政府基于传统的“警察权力”而采取的措施，其必须遵循行政法上所说的“警察比例原则”，因此，日本法院对消极目的措施适用的是严格合理性审查标准。该审查标准的要点为：一是审查该规制措施的必要性与合理性；二是审查是否还存在“同样能达到目的、更为宽松的规制手段”。而在积极目的措施之案件中，法院所适用的乃是纯正合理性审查标准。该审查标准为：一是，只有限制措施明显且极不合理时，才能认定法律违宪；二是，该审查标准的基本点是充分尊重立法机关的自由裁量权；三是，该审查标准虽然对立法机关给予充分的尊重，但是也并不意味着法院在此领域放弃了司法审查{11}。

　　在德国，基于财产权二分的理论，联邦宪法法院将财产权分为关涉人之生存的财产权与关涉企业之经济活动的财产权，主张前者应受较严格的法律保护。按照这一思路，联邦宪法法院在1958年药房案中，将职业自由分为关涉生存权的职业选择自由与关涉经济活动的职业执行自由，即营业自由，并为职业选择自由提供比职业执行自由更为严格的宪法保护。另外，为了实现权利保障的精细化，法院还将政府干涉职业选择自由的措施分为职业选择自由之客观限制与职业选择自由之主观限制。所谓客观限制是指法律为公民从事某一职业所设置的限制要件是公民无法通过主观努力而能成就的。例如，法律规定报考公务员必须具备的身高条件：男士不低于170cm，女士不低于160cm；所谓主观限制是指法律为公民从事某一职业所设置的限制条件是公民可以凭借自己的主观努力达成的。例如，法律规定报考公务员必须具有本科学历。因为客观要件对公民的职业选择自由构成较为严格的限制，所以该限制措施也必须接受较为严厉的审查标准。这样，德国联邦宪法法院在职业自由领域发展出一个三阶审查标准，即对关涉经济活动之财产权适用最为宽松的合理审查标准，对关涉生存权之财产权适用较为严格的司法审查标准，即对主观限制适用中度审查标准，对客观限制适用严格审查标准{12}。

　　如上所述，为了落实财产权的社会义务，完成财产权的现代化转型，使财产权入宪路径能够禁得起民主的检验，世界各国法院对关涉公民生存之财产权提供了较为严密的司法保护，而对关涉经济活动之财产权所提供的司法保护程度则要低得多。

　　4．弹性补偿基准的建构

　　财产权入宪的近代路径从财产权人立场出发构建起财产征收的补偿制度。该补偿制度模糊了宪法征收与民法侵权之间的区分，而将民法侵权赔偿的基本原则纹丝不动地移植到宪法征收制度之中，对征收实行“毫无漏洞”之补偿原则。除所谓的情感价值、偏爱价值等纯粹主观价值外，征收补偿不仅包括被征收财产之本身，而且也应囊括所有的附随损失，也就是说征收补偿既包括直接损失，也包括间接损失。在实践中，只要被征收人能客观地提出证据，则被征用人所遭受的一切损失皆可获得补偿，即使是预期之利益也概莫能外。这种补偿制度显然是将私人利益凌驾于公共利益之上。为了兼顾公共利益，降低国家社会改革的成本，财产权现代路径的采用已不可避免地成为世界宪政之主流。财产权现代路径在补偿问题上的基本特征为：一是规定了补偿的例外情形。例如，哥伦比亚宪法规定：“出于公平缘故，立法机关有权在两院议员以绝对多数表决通过的前提下决定对某些征收不进行补偿”{13}；二是变更了征收制度的立足点。征收的近代路径是以保障财产权人的利益为立足点。德国帝国法院曾经明确地指出公共利益不是法院决定补偿标准所必须斟酌的因素。现代路径的立足点则具有双重性，即政府在做出征收补偿决定时不应偏执于公共利益抑或私人利益一方，而应在充分考虑上述两者利益的基础上，做出公正的利益衡量；三是弹性补偿标准的形成。该标准要求国家对征收的财物以“适当”而非“全额”的补偿，正如德国联邦宪法法院在1968年的“汉堡水坝法”一案所指出的：基本法所规定之公正补偿，系宪法授权立法者在斟酌、审视立法时各种不同因素的前提下决定征收的补偿标准。显然，该判例所主张的乃是一个弹性补偿标准{5}。现在，大多数国家并不固守一个僵化的补偿标准，而是授权立法者在抚慰性补偿、收益补偿、交易补偿、生活权补偿之间选择一个符合具体情形的补偿标准。所谓抚慰性补偿是指补偿标准大大低于财产权价值的补偿；收益补偿是指国家仅仅补偿权利人直接从被征用物获得的利益；交易补偿是指以市场价格为基准决定被征收财物的补偿数额；生活权补偿则在交易补偿基准上进一步要求国家提供的补偿能够确保被征用人的生活不会因此而有所下降。一般而言，在决定采用何种补偿标准时，应该考虑如下几种因素：其一，是否存在紧急状态。例如，在二战前后，德国高等行政法院认为被征用人不可以牺牲大众利益为代价取得不劳而获的利益，故征收之适当补偿是补偿被征收物的收益价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市价；其二，是否需要厉行特定的经济政策。例如，在日本，最高法院认为以极为低廉的价格征收地主之土地属于“正当补偿”{11}；其三，国家是否有足够的财力。例如，在意大利，为了在南部推行土地改革，但是基于国家财力的考虑，国家虽然对被征收的土地支付了补偿金，但是该赔偿金仅以1947年所纳税金为依据计算{13}，这显然是一种抚慰性补偿金；其四，被征用人的利益是否受到重大损失。例如，在日本，如果被征用物是人民赖以生存的基础，根据《土地征用法》的规定，除了被征收财产的市场价格以外，还包括搬迁费用以及营业上的损失等附带损失{11}。这显然是一种生活权补偿标准。

　　四、财产权入宪的混合路径：中国的选择

　　如上所述，近代路径通过确立财产权的绝对保障模式，推动了产业和社会经济的高度发展，完成了近代宪法自身的历史使命；而当其遭遇到现代瓶颈时，现代路径便破茧而出，财产权的民主控制则成为现代宪法的永恒主题。就其自身的历史使命而言，上述财产权入宪的两条路径均具有其历史的合理性，但也具有其历史的条件性。现在，我国正处于社会主义初期阶段，市民社会有待进一步具形，经济发展还停留在相对落后状态，中国的近代课题显然尚未完成；同时，我国乃是一个社会主义国家，不能对财产权采取绝对保障模式，而置社会公平、正义于不顾。基于此，我国在财产权入宪路径的选择上不能简单在近代路径与现代路径之间选择其一，而应该在近代课题与现代课题相互交融的大背景下，开辟财产权入宪的混合路径，让近代路径与现代路径齐头并进。该混合路径具有如下明显的特征。

　　1．权利保障与制度性保障的结合

　　在当今之中国，近代任务还远未完成，因此在现阶段必须大力发展经济，提高生产力水平。在这个进程中，财产权的保障无疑扮演着极为重要的角色，因此，在财产领域，权利保障模式的确立是必不可少的，特别是在行政规章肆意侵害公民财产权的当今，更是如此。但是也不能因此而将财产的权利保障推到极致，因为权利保障乃是一种现状保障，其对少数既得利益者有利，必然会导致财富的过分集中，而与社会主义所坚持的“共同富裕”之宗旨相背离。基于此，在赋予财产以权利保障的同时，还应从制度的层面剖析财产权的保障问题。其实，在我国，自1949年《共同纲领》至2004年第四次宪法修正案，保障财产权的条款一直规定在宪法《总纲》部分。立宪者显然是将财产权视为国家经济制度的一部分，其目的在于表明：我国是一个社会主义国家，实行的乃是公有制，财产权的保障应贯彻如上基本精神。按照制度性保障的理论，在我国，抽象、概括的财产权条款，需要立法机关通过立法去型塑、界定，但是不管怎么样，国家机关均不能侵害我国财产制度的核心，即公有制、劳动力分配、共同富裕等制度的基本精神。

　　2．绝对保障与相对保障的统一

　　在我国，财产权的保障更倾向于一种制度性保障，而该制度性保障的核心内容则应从政治、经济等层面来确定。在现阶段，我国所面临的是落后的生产力与日益增长的物质需求之间的矛盾，因此，财产权所担负的任务：一是发展生产，丰富商品；二是改善生活，维护人格尊严。为了达成上述目的，宪法一方面要保障生产资料，另一方面也要保障生活资料，但是宪法对上述两种财产的保障力度是存在差异的，因为在财产领域，保障生产资料是手段，保障生活资料则是目的。因此，与德国、日本等国一样，财产权的二分理论也照样适宜于我国。根据这项理论，我国应在生活资料领域采取近代路径，对关涉到人格尊严、生存权等方面的财产权适用绝对保障模式；而在生产资料领域采取现代路径，对关涉经济领域的财产权适用相对保障模式。这一旨意也可在宪法第11条第2款中得到验证：“国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”

　　3．存续保障与价值保障的并行

　　根据上述财产权保障的双轨制理念，对生活方面的财产权实行绝对保障模式，为了将该保障模式落到实处，应对之采取存续保障。根据财产权的存续保障，在一般情况下，国家不得对公民生活所依赖的财产进行征用，例如，公民所拥有的住房不能随意被政府征用，除非在重大公共利益所显然必需，征用的财产用于公共事业，事先给予的补偿不会使公民的生活水准降低的情况下，方能允许。也就是说，对于生活资料方面的财产权，存续保障是原则，价值保障是例外。

　　对生产资料方面的财产权，适用相对保障模式。在这种模式下，宪法并不要求对之进行的征用必须是基于公用，只要是公益即可，因此相对保障不可能是一种存续保障，它只是要求政府在征用之时，对被征收之财产给予一定的补偿，因此，从实质上而言，其就是一种价值保障。至于补偿基准则由立法机关在考虑公共利益的重要性、私人利益的性质、公民因此而遭受到的损害等因素从抚慰性补偿、收益补偿、交易补偿等选择其一。