民法典与法官裁量权

关键词: 民法典/一般条款/法律解释/自由裁量权

　　内容提要: 民法典中的一般性条款与法官的自由裁量权之间存在某种“共生”关系，一般条款的本质特征是“宽泛”、“抽象”和“一般性”，这些是民法典的开放性的重要保证；其所具有补充功能、矫正功能、造法功能等只有通过法官的裁量权才能得以实现。一方面，民法典必然会包含遗忘、疏忽甚至是错误等漏洞，而最为有效的补救办法就是法官的法律解释；另一方面，任何将法典条文制定得过分详尽以限制法官裁量权的作法，都将会损害法典的适应性，加速其衰老，减损其生命力。如今的问题已不再是法官造法是否具有合法性；真正需要解决的问题是法官这种造法权力越来越遭受到威胁:法律的技术性色彩越来越强，规范包含了越来越多的技术性细节，法律解释的空间越来越被压缩。在这个意义上，中国未来的民法典应当为法官的法律解释活动留下充分的制度性空间。

　　“法官是法律的活的话语，是法律的臣仆”；[1]法官在整个法律体系中的重要职能远不只是适用法律；如果我们抛弃对法律的纯粹形式主义的狭义理解，毋庸置疑的是，法官对法律的创造是克服成文法内生性缺陷的最重要手段，而法官创造法律的活动显然以法官享有自由裁量权限为前提。在这个意义上，民法典如何看待法官的自由裁量权，对于民法典的前途具有重要影响。

　　一、民法典中的一般条款

　　探讨民法典中的法官的自由裁量权必然涉及到民法典中的一般性条款。众所周知，民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点；这种“一般性”表现为表述上的抽象，省略掉具体化的细节性描述。所谓的一般条款是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范，它通常显得“宽泛”、“抽象”和具有“一般性”，其开放性和延展性使得法典可以适应社会生活的变化；[2]因而是法典的开放性的重要保证。

　　大陆法系的民法典中最有名的一般条款，当然应数法国民法典的第1382条（任何人因过错致人损害时应对他人负赔偿之责）和德国民法典的第242条（债务人有义务依照诚实信用并照顾交易习惯履行给付）。除此之外，法国和德国的两部民法典中还存在其他的一般条款:譬如，在法国民法典中，还有第6条，第1134条，第1135条，第1384条第1款；在德国民法典中，还有第138条、第812条、第826条。这些一般性规范具有很大的灵活性，判例可以通过它们来实现对民法典的调适性解释，使之适应于现实生活。

　　除了上述传统式一般条款之外，还存在着大量的“现代型”一般条款:这主要表现为大量使用一些内容不确定、富有延展性的术语，诸如“合理”、“谨慎”、“严重性”、“（未成年）子女的利益”等。[3]法律措词的有意不确定反映出现代法的“模糊性”，这是“理解法律体系日益增长的复杂性的第一个阶段”，是保护社会的复杂性不至于被简约和保障法律生命力的“防护栏”。[4]需要指出的是，“这并不是法律文本的漏洞或者缺陷。简单的说，以一般性和非个别性术语方式表述的法律、规范，通过其不确定性，使得其在毫无任意性的前提下可以适用于无限多的个案。这里，法律的模糊出现的时候，并不是法律去适应事实；相反，法律以其很大灵活性为所应适用的内容建立了模型”。[5]

　　通常认为一般条款具有两重功能:补充功能（譬如从诚实信用原则所发展的附随义务和禁止权利滥用等），矫正功能（譬如从诚实信用原则出发所推导出的情势变更规则，授权法官对于合同的内容进行修正）。事实上，这些极其重要的功能也使得最为一般条款典范的诚实信用原则的适应范围远远超越了债法:它可以适用于物权法、家庭法、继承法乃至整个司法体系。

　　从法哲学角度来看，一般条款现象反映出两个“悖论”———这也意味着它实现了两重意义上的辩证统一:首先，我们看到的是，一方面，一般条款本身反映出一种“一般化”的倾向，是抽象化和类型化的理论建构的产物；另一方面，一般条款本身却又具有“个别化”的倾向，它通过有意的不确定性，使得它本身的使命就是要针对千差万别的个案，和变动不居的经济社会情势。其次，一般条款本身是指导司法的原则，其直接针对的对象是丰富的个性化事实；然而，它本身就天然蕴含了造法性功能，它实际上是把自己作为一个“母体”和“模子”（matrix），因为法官在适用一般条款的过程中，所要决定的不仅仅是案件事实的解决办法，还有所涉一般条款的概念的实质；由此，法官建构了“一个固定不变的结构性框架，一个真正的规范的微系统”。[6]法官也因此自觉和不自觉地向一般条款靠近，这可能会导致德国学者Hedemann于1933年提出的、“向一般条款逃逸（Die Flucht in die generalk-lauseln）”的危险。[7]

　　究其实质，一般条款首先是对于立法者自身的遗忘、疏忽甚至是错误的可能性的承认；其次，一般条款也使法律对于偶然性的确认。通过设定一般条款，法典为法官确立了某种参照标准，使得法官可以将社会现实与其时代的某些社会价值相结合，调整法律规范的价值，由此实现判决的个别化效果。根据德国学者的意见，这一过程涉及的是“价值决定”。就是说，法官应当确定规范所承载的价值，而后将其付诸实施。这些价值由法官以个别化的方式确定，显然，这些价值不能脱离特定的社会型态。拉伦茨曾指出:某一为某些价值所引导的思想在以下场合有其必要:法律诉诸于某一价值标准，但是确定其实施条件和实施后果，则需要对之加以具体补充。譬如说诚实信用条款就是如此。这些标准并不是缺乏具体内容这般简单，它们包含了某一特定的法律原则，这一原则当然很难定义但是可以通过一般认可的实例加以明确。这些标准的内容通过与法律共同体相关联的一般性法律意识来予以补充，由此其内容具有传统的印记，并经过不断的创造而成形。[8]

　　值得特别注意的是，与普通的法律规范不同，一般条款无法由法官直接加以适用。法官必须根据其适用条件，决定其是否可以适用。由此，一般条款的适用模式是间接性的。这与普通的所谓“涵摄（subsumption）”模式（从法律规范出发直接为具体事实进行法律定性）形成对照，因为在涵摄模式下，法律规范具有确定和明确的适用条件，以及相应的法律后果；而一般条款的内容是不确定的，需要根据每一个个案的环境进行个别性评估。从这个意义来看，法官与一般性条款之间存在着内在的逻辑联系。

　　二、民法典起草与法官自由裁量权

　　对于一部民法典的起草人而言，不难发现的是:法典中的一般性条款与法官的自由裁量权有内在联系———二者甚至可以说是某种“共生”关系，因为一般条款的本质特征就是赋予法官较大的自由裁量和法律解释的权力。因此，民法典的起草人在考虑一般性条款的设置的时候，都会考虑到相应的法官裁量权限———对后者的考虑有时候甚至直接决定到前者的取舍，这方面一个典型的例子，是德国民法典的起草过程中有关针对设立如法国民法典第1382条那样的一般性条款的讨论（德国民法典第一稿草案第704条第1款近乎是法国民法典第1382条的翻版）。[9]当时，德国学者最为担心的是，该一般性条款会给予法官以过分的裁量“过错”行为的权力，也即法律授予法官确定保护的界限和确立主体性的自由的权力———这在当时的德国学者看来，应该是属于立法者的权力；[10]这样的考量使得德国民法典最终舍弃了这样的一般性条款。由此某种意义上说，承认在民法典中设置一般条款的必要性，就必然要承认法典赋予法官自由裁量权的合理性。然而，在很长时期内，人们对于法官权力的认识却并非如此。在18世纪中期，出于对旧制度下司法专横的厌恶，孟德斯鸠曾断言:在三权分立制度下，“法官只应是法律之嘴”，否则人民将面临暴政。受此影响， 1789年《人权宣言》第16条明文规定:“在权利无保障和权力未分立的社会，无宪法可言”。1791年9月3日法国宪法也严格遵循孟德斯鸠的三权分立思想，禁止司法权对司法权和行政权的干预:其第3条规定，“法院不得干预立法权的行使、中止法律的执行、干预行政职能的履行，或者因行政官员的职责而对其进行追究”———很显然，法官不得对立法活动进行合宪性监督，也无权对行政行为进行司法审查。最为典型的莫过于该宪法第21条所规定的“立法裁决”制度:关于法律解释问题，法官必须提交“立法会”作出裁决，这一裁决对于法院具有约束力。由此，法官严格被禁止进行造法活动。[11]

　　众所周知，法国民法典的起草人波塔利斯深受孟德斯鸠学说的影响。不过，值得注意的是，在法官的角色这一问题上，波塔利斯的态度似乎与孟德斯鸠的思想有所不同。在波塔利斯著名的“关于民法典草案的预备性说明”中，他明确宣称，“许多事项必然要交由习惯、有教养人士的讨论和法官的裁断去处理”。[12]在他看来，民法典必须具有“开放质地”。波塔利斯在法律史上最有名的格言就是:“（我们所留下的空白由经验去相继填补），人民的法典随着时代的发展而形成:其实，严格说来，这些法典并不是被制定出来的”。他还指出，“只有很少的事情可以由一部有确定内容的法律来决定；大部分争端都是基于一般原则、学理和法律科学而去解决的；民法典不但不能离开这些知识，相反，民法典需要它们来作为补充”。[13]也就是说，一部法典不能被认为“以先知方式”为其民族预告了全部永恒的真理，法典体现的仅是最高的社会权威。法典还应规定一个社会在漫长演变过程中所形成的习俗和惯例；为此，要特别警惕“规定一切和预见一切的危险企图”，[14]必须为法官留下补充法典漏洞的可能性。如同后世有学者所诠释的，“民法典的精神也是对于法官的信任，和对判例有朝一日会成为几乎与法律同等地位的法律渊源的某种直觉”。[15]

　　波塔利斯还认为，民法典是历史立法者的杰作，它必然向社会力量的影响、环境的变迁、学者的讨论、法官的裁断以及原则和价值的修正等保持开放。[16]民法典的所谓“开放性体系”，实际上就是指法典对于社会、经济、政治、意识形态等环境的影响保持开放。[17]质言之，“法典确立了一个框架，这一框架允许从其规范、原则和价值出发，进而发展和更新”。[18]波塔利斯还特别强调，法典的职责是确立法律的基本价值，而不是去屈尊为针对事无巨细的技术性规范；而这些基本价值显然需要由法官去解释、实施和加以具体化。

　　这样的考虑与当时的宪政制度的要求相结合的最后体现，就是法国民法典著名的第4条和第5条。第4条规定，法官如借口法律有“空白（si-lences）”、“模糊（obscurités）”或者“缺陷（insuffi-sance）”而拒绝审判，可能会构成拒绝司法罪而被追究；第5条则禁止法官在审理案件过程中创造一般性的法律规则。对这两个条款进行仔细的分析和解读，似乎可以发现两者之间存在着某种张力甚至是冲突:第4条要求法官即使在面对法律存在漏洞或者错误的情形下，也必须受理和审判案件———既然法无规定，法官只能进行创造性的法律适用；但是，第5条却又明文禁止法官在审判中创制规则。如何理解二者之间的关系？

　　其实，这两条其实并不是针对法律所要实施的对象而作出，而是在于“保护”新的法律。[19]具体说来，它们是要保护新法免受两重危险:一方面，在旧制度下接受法学教育的法官可能抵制新法，或者宣称来自于“人类理性”而非出自于“时间的智慧”的新法没有可操作性；另一方面，法官也可能通过积极的法律解释，以创造性的想象力所产生的概念来替代法律的含义，通过这种“司法能动主义”，法官可以重新获得旧制度下的准立法权。第4条的规定是担心法官面对这部具有明显创新性的民法典会表现出消极抵抗心理，逃避其本应履行的审判职责。第5条则是担心法官会像旧制度下那样，制造出具有规范性效力的“造法性判决”，从而享有司法之外的权力。这两个条款显然是针对这些担忧而制定的；当然，后来的历史发展证明了这些担忧都是徒然。

　　值得注意的是，这两个条文除了旨在保护新的法律之外，实际上也公开地承认新的法律包括法典也会有漏洞:“空白”、“模糊”或者“缺陷”。所以，这已经是缓和、理性的“立法中心主义”了。事实上，在波塔利斯等起草的1800年草案中的“序论卷（而非是后来所采用的'序编'）”中，第四编的标题就是“法律的实施和解释”。其中，第1条要求法官凭智慧和诚实来实施法律；第2条则明确规定“经常有必要对法律进行解释”；第11条要求，在法律缺乏规定的时候，法官必须将自己视为“公平”的化身，依照自然法和习惯法来审判。其他十个条文所围绕的，基本都是法律的解释规则。另外，波塔利斯曾指出:“为了能使社会保持运转，法官必须有权解释和替代法律……在赋予法官行使职责的适当权限的同时，我们必须提醒法官的，是同样源于其权力性质的那些限制。法官必须具备立法者的精神，但是他不可以与后者分享立法权”。

　　因此，应该如此看待法国民法典第4条和第5条的关系:它们实际上是同时兼顾了两种需要。一方面，经常有必要进行法律解释（如同“序论卷”草案所言），法官在审理具体案件的时候，有必要进行创造性的法律解释活动；另一方面，法官不得将这些法律解释的效力上升为规范性层面，不得创制具有一般性效力的规则。如果结合民法典第1351条的规定，就更容易理解民法典起草人的这个意图了:该条规定“既判效力只能及于所审判的标的”，不具有一般性效力。

　　三、判例对于民法发展的贡献

　　法国民法典的第4和第5条以一般法律原则的形式出现于“序编”之中，这并未能阻止一个庞大的判例法体系的出现。自19世纪末，法国法院发展出了一种与惹尼鼓吹的“自由的科学探索（librerecherche scientifique）”不同的“文本的灵活解释方法”，“继续将所有问题的解决方法与法律文本相联系，但是将这些文本与其制定者的意图相分离，以求发展出适当的法律生活，由此，在其框架中产生与时代的需要和愿望相符的解决途径，从而使其得以发展”。[20]在1904年纪念法国民法典百年诞辰的时候，著名学者M·Planiol曾批评立法企图预见和规定一切的倾向，主张法律赋予给法官的职能，不应当只是审查事实，还应当有法律解释。他以旧制度下的造法性判例为例，指出当时的巴黎法院其实作出了许多很有价值的创造；他认为，在当代，最高法院其实也在做同样的事情，尽管没有为大家所察觉和公认。他最后总结说:“在造法性判例的时代（与现在相比）还有什么更多的东西呢？如果说如今我们没有'词'，我们却有了'物'”![21]在同一时期，撒莱在为历史方法辩护的时候，也明确主张:在评估民法典的时候，不能仅仅将注意力集中于民法典的条文之上，而要关注整个“巨大的机器”的运行:在法典宽松的条文和灵活的措辞之外，还有公证人、商人、律师、法官等，这些构成这个机器的“主干”和“零件”，正是他们负责实施民法典沉默和静止不动的文本。[22]由此，早在1927年就曾有法国学者就大胆宣称:“现代立法终于倾向于将法官视为立法机构的合作者，与法官来分享法律的创造和革新职能；现代法的特征是采纳一些宽泛和灵活的指令，专门用来指导法官的自由裁量，法律将确定适合于不同情势的解决方案的权力，完全交给法官”。[23]

　　判例在民法领域特别是侵权责任领域的不断进行造法活动的局面一直持续到20世纪50年代，由此， 1890—1950年这段期间被称为判例的“辉煌时期”，[24]到20世纪60年代判例的创造达到顶点:1965年，法国最高法院根据民法典第1645条关于瑕疵责任的规定，确定职业销售者事先应当知晓商品瑕疵的推定规则，并且认为此项推定不得被推倒，由此，其出于恶意故应对损害负完全的赔偿责任。这实际上是将一项事实推定上升为一项法律规则。[25]

　　法官对法国民法典条文进行造法性解释的最著名例子，当然是有关民法典第1384条第1款的判例。[26]自19世纪末，法院从中发展出了一个庞大的“物所生之责任”的判例体系，以补偿因机器化大生产和汽车交通而遭受损害的受害人。另外，有些判决直接推动了立法活动，譬如Desmares案[27]中，法官认为对于第1384条第1款所规定的、对所照管的物的责任，只有不可抗力才可以构成免责事由，从而明确排除了受害人的过错。这一判决直接导致法律改革的加速，最后催生了1985年7月5日关于改善交通事故受害者待遇以及加快赔偿程序的“巴丹戴尔法”的诞生。另外，在合同法领域中，所谓“安全义务”也是法院通过法律解释手段而创造出来的。在相对沉寂一段时间以后，判例造法在20世纪90年代以来又重新开始活跃，譬如对“代孕母”合同、变性人的民事身份等新型社会问题，法官通过法律解释手段及时弥补了法律的空白。

　　从法律技术的角度来看，法国最高法院对民法典的许多解释，既表现出相当的实用主义精神，又不乏前瞻性和想象力。在初期，法国最高法院通过对部分条文的解释，赋予了其以立法者的意图之外的意义（譬如对第1384条第一款的解释）；后来，最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意:譬如，最高法院对第1134条第三款的解释（第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信，最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段，当事人负有诚信义务），以及对第1135条的解释（该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务，据此最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务）；此外，法国最高法院还通过对一些过时条文进行解释，使之适应社会的发展和新的需要:譬如，民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件，这对于人寿保险合同的发展明显不利；第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定，这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍；第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释，都圆满地消除了这些理论障碍，使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。

　　不过，严格说来，这其中的许多创造性判决其实都是“违法（contra legem）”的。譬如，法院对于第1384条第1款的解释，在许多案件中，直接的目的就是为了限制第1382条过错原则的适用；法院在19世纪末所创造的相邻关系纠纷的理论，其目的亦同。[28]另外，自1810年起，法院直接引用“时效于无法行动者不得进行（contra non valentemagree non currit praescriptio）”的法谚，以限制民法典第2251及以下各条的适用———这些条文都严格限制时效中止的事由。不过，从严格意义上说，对民法典上述诸条文适用的限制其实并没有成文法上的依据。在另外一些判决中，法院的解释实际上是在成文法之外确立了一般性原则，譬如，在1978年的一个判例中，法院认为，“家庭纪念品不适用民法典继承法有关遗产移转和分割的规范”，这是“一般性规则的一项例外”；[29]在1971年的另一个判例中，法院直接适用了“诈欺使一切无效（Frausomnia corrumpit）”原则，认为“欺诈构成对一切规则的例外”。[30]

　　回过头来看，我们惊讶地发现:颇为吊诡的是，法国民法典前述第4条和第5条也起到了某种“掩盖”事实的作用:由于有了这样两个始终在生效的条文，人们会始终认为不可能有“拒绝司法”现象，也不会有造法性的法律解释。在民法典颁布的昔日，成文法通过取代旧制度下的判例法成为了法律体系的中心；而到如今，在这两个条文的“掩护”之下，法院发展的判例法的地位不断上升，而成文法地位却日益衰落———在面对欧洲人权法院日益扩张的今天，这种趋势就更为明显。有学者如此指责法国民法典第4和第5条的这种“掩盖现实”的效应:“我们生活在一个以立法为中心的完整体系之中，长期以来我们一直深信判例仅仅具有辅助性效力。不过，日后我们会迟钝地发现:其实我们一直所经历的，就是构成'欧洲法之床'[31]的造法性判例，可我们此前一直还坚信这在法国是不可能的事情”。[32]由此，具有讽刺意义的是，恰恰是这两个条文促成———或者说提前宣示了———一个判例法时代的到来。

　　显而易见，如今的问题已不再是法官造法是否具有合法性———法官对于民法典的生命力有极其重要的影响这已是不争的事实。在今天，我们真正要解决的问题是，法官这种造法权力越来越遭受到新的威胁:随着法律的技术性色彩越来越强，规定了越来越多的细节层面，法官的解释、具体化和补充职能越来越被削弱；显而易见，法律规范越细致，法官作为法律解释主体推动法律发展的机会就越少。如今，许多法律文本之中都包含了它们自己的解释———行政机关制定的法规尤其如此。由此，有德国学者指出:“我们可以说得极端些:未来将不再是法官来继续立法者的工作，而是由行政权力来承担这一任务:它不仅侵入了立法者的领地，而且还侵犯到法官的专属范围中来”。[33]

　　四、中国的民法法典化与法官自由裁量权

　　时至今日，判例已经被视为是某种规范创制的现象，判决的整体也在某种程度上被认为是原则法律解释的源泉之一；或者，更如某些学者所宣称的，“判例一词的主要含义是:来源于司法机构的法律规则、前例”。[34]从这个基本前提出发，我们有理由认为:将法典的条文制定得过分详尽、严格钳制法官的自由裁量余地的做法，必然会损害法典的适应性，从而加速其衰老:只有承认判例作为法律的渊源，作为成文法的重要补充，才能保障法典具有长久的生命力。[35]另外，企图将法律条文制定得足够的明确和详尽，从而尽可能缩减法官的自由裁量余地，这其实是一个乌托邦式的幻想，因为“无论其编写如何明确，法律或者宪法的一切规范总是存在着多种意义，因此必然要由法官来确定文本的意义，也就是说，来通过法律解释手段选择，使得法律或者宪法条文具有规范性的意义，成为可以适用的规范”。[36]今天，无论就哪个层面的司法机构而言，“所有的判例都表明，任何法官都不可能仅仅充当'法律之嘴'的角色”![37]

　　然而，在当代中国，法学界似乎普遍弥漫着一股对于法官和判例造法的不信任气氛；这使得许多学者出现了某种矛盾的心结:一方面，学者们对于民法典设置一般性条款持一致赞同意见；另一方面对于民法典可能赋予法官以自由裁量权，却又保持高度警惕。梁慧星教授曾总结了《合同法》起草过程中情势变更原则被最后删除的经过，他非常中肯地指出，在当代特定的历史背景之下，中国法院的权威低下；而众所周知，情势变更原则的基本内容是法官在客观比较和评估合同缔结与合同履行的背景存在根本性差异之后，有权变更合同的内容。结果是，“大家（立法机构成员———引者注）一听说法院的权利如此之大， （法官）没有授权（都）还出现了那么多大家不满意的裁判不公的案件； （假若）给法院那么大的权利，这无疑是给司法腐败又一个上方宝剑”![38]情势变更原则的这一戏剧性命运深刻地折射出当代中国的立法机构对于法官权力的怀疑。

　　《物权法》的某些处理似乎再次隐约反映出立法者对于法官权利的疑虑。譬如，从国外的经验来看，判例法在物权法领域的杰出创造，尤其以“权利滥用”制度为典型。众所周知，这一制度本身就是法国法官在19世纪从不动产所有权的滥用实践中发展出来的，随后它被迅速地适用于用益物权（如用益权、役权）和担保物权（抵押权）。[39]显然，物权法构成了权利滥用理论适用的“天然选地”!在当代，禁止权利滥用制度大量地为其他部门法（如程序法、行政法）所借鉴，具有成为一项法律基本原则的倾向。[40]然而，反观我国《物权法》，通篇未有采纳“权利滥用”的措词，[41]仅在“基本原则”一章以第7条规定了物权的取得和行使必须尊重法律和社会公德，不得损害他人利益。问题在于，该条并不能完全覆盖和替代禁止权利滥用制度的功能:权利滥用的核心特征在于“损人而不利己”，“欠缺合法利益”尤其反映出行为者主观上的恶意（相反，如果某项“损人”的行为具有“利己”效果，则不能适用权利滥用制度）。[42]而对当事人主观要素的判断，必然会要求法官“去审查当事人的良心意识，探究和衡量其动机，心理层面的东西成为主导性因素”，[43]毫无疑问，法官在判断是否构成权利滥用的问题上，扮演关键性角色。这也许多少能解释《物权法》通篇都未提及具有法哲学意义的权利滥用制度。

　　除了立法者之外，中国的法学理论界主流同样对法官抱有深刻的不信任感:大抵出于与立法机构同样的担忧（对司法腐败的反感、对法官素质的疑问和对司法解释任意性的忧虑等），许多学者主张未来的中国民法典必须要尽可能的详尽，以保证法律适用的统一性和司法判决的公正性，限制法官的自由裁量权从而遏制司法腐败。更有人夸张地宣称:法律条文的数目与法律的确定性成正比，与法官的权力成反比；一部好的民法典必须对“所涉及的每个主题都做最细致的处理”![44]

　　然而，问题在于，司法腐败毕竟只是相对个别和局部性的现象，将它来作为决定民法典立法风格的关键性考量因素之一，实在未免有失偏颇!另外，司法腐败在相当程度上也与司法欠缺必要的独立性有内在关联。根治司法腐败还取决于政治决策层对司法独立的尊重和维护、取决于法官职业化进程的发展和政治民主建设的进程等诸多因素；而更为重要的是，如果民法典企图剥夺或者严重限制法官的自由裁量余地，法典的命运只会是急速的老化和过时；为了应对社会越来越迅速的演进，立法者将被迫对法典进行频繁修改，然而这既会损害法典本身的权威，也会破坏当事人对于法律的合法信赖从而危害法律安全!由此，我们不能不同意部分学者富有远见的呼吁:“我们应留有一些空隙让经验去陆续填补……与其绞尽脑汁在法条的细化及类型的周延上下工夫，不如创建一套与法典并驾齐驱的'活的法律'”![45]

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　　注释:

　　[1] Pierre HéBRAUD，“Le juge et la jurisprudence”， in Mélanges Paul Couzinet， Universitédes Sciences sociales de Toulouse， 1974， p·333·

　　[2] Béatrice JALUZOT， La bonne fois dans les contrats，études comparatives de droit fran ais， allemand et japonais， Dalloz， Nouvelle bibliothèque dthèse， 2001， p·75·

　　[3] Valérie LASSERRE-KIESOW， La technique législative，étude sur les codes civils fran ais et allemand， LGDJ， Bibliothèque du droit privé， 2002，p·376·

　　[4]Mireille DELMAS-MARTY， Le flou du droit， 2eéd·， PUF/Quadrige， 2004， Préface·

　　[5] V·FORTIER et J·-L·BILON， Acquisition et application des connaissances juridiques·Modélisation par l'intelligence artificielle， Hermès， 1997，p·126·

　　[6] V·FORTIER，“La fonction normative des notions floues”， in RRJ， 1991， p·768·

　　[7] J·W·HEDEMANN， Die Flucht in die Generalklauseln·Eine Gefahr für Recht und Staat， J·C·B·， Mohr， Türbingen， 1933； M·PEDAMON， Le con-trat en droit allemand， 2eéd·， LGDJ， Collection Droit des affaires， 2004， p·119·

　　[8] Karl LARENZ， Methodenlehre der Rechtswissrnachaft， 5e ed·， Springger， Berlin， Heidelberg， New-Yorkn Tokyo， 1983， p·214·

　　[9] Stoll， Richterliche Fortbildung und gesetzlicheüberarbeitung des Deliktsrechts， Heidelberg， 1984， p·27·

　　[10]LARENZ / CANARIS: Lehrbuch des Schuldrechts， t·II， 2， Besonderer Teil （2）， 13e ed·， München， 1994， p·354·

　　[11] 这一制度后来被1837年的法律所废除。事实上，这一制度在实践中也无可能得以完全实施，尤其是在1804年以后，法国最高法院的法律解释活动不但没有被禁止，反而受到法学界鼓励和欢迎。Raymond Martin，“Les cheminements des pouvoirs judiciaires depuis 1789”， in RIDciv·， 2004， p·252·

　　[12] PORTALIS， Discours préliminaire sur le Projet de Code civil， Centre de Philosophie politique et juridique， 1989， p·8·

　　[13] Fran ois EWALD （sous la dir·）， La naissance du Code civil·La raison du législateur， Flammarion， 1989， p·119·

　　[14] PORTALIS， Discours préliminaire， op·cit·， p·8·

　　[15] Pierre-Yves GAUTIER，“L'esprit du Code civil”，参见“纪念法国民法典诞辰200周年的官方网站”的文章: //www·bicentenaireducodecivil·fr/leger/10questions·htm·

　　[16] V·Fenet， Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil， t·I， Paris，éd·1827， réimpression Osnabrück， 1968， pp·463 et s·

　　[17]Jean-Louis BERGEL， Méthodologie juridique， PUF， Thémis， 2001， p·25·

　　[18] Hans Jürgen SONNENBERGER，“Code civil et Bürgerliches Gesetzbuch: leur fonction de pilier dans la construction de la sociétécivile européenne”，n UniversitéPanthéon-Assas， 1804—2004， Le Code civil， Un passé， un présent， un avenir， Dalloz， 2004， p·1013·

　　[19] Charley HANNOUN，“Archa sme et post-modernitédu Titre préliminaire du Code civil”， in Georges FAURE et Geneviève KOUBI （sous la dir·）， LeTitre préliminaire du Code civil， Economica， 2003， p·10·

　　[20] L·HUSSON，“Analyse critique de la méthode de l'exégèse”， in RTD civ·， 1976， vol·1， p·191·

　　[21] M·PLANIOL，“Inutilitéd'une révision générale du Code civil”， in Le Code civil: 1804—1904， Livre du centenaire， réimpriméen 2004， Dalloz，p·963·显然，这里的“词（mot）”是指公开承认的地位，“物（chose）”是指造法的现实。

　　[22] R·SALEILLES，“Le Code civil et la méthode historique”， in Le Code civil: 1804—1904， Livre du centenaire， op·cit·， p·106·

　　[23] M·O·STATI， Le standard juridique， Thèse de doctorat， Paris， 1927， pp·202—203·

　　[24] Jacques GHESTIN et Gilles GOUNEAUX， Droit civil， Introduction générale， 4eéd·， LGDJ， 1994， n°488， p·453·

　　[25] Cass·civ·1re 19 janv·1965， Affaire du pain de pont Saint-Esprit， in D·1965， p·389·

　　[26] V·Fabrice LEDUC （et autres）， La responsabilitédu fait des choses: réflexions autour d'un centenaire， Economica， 1997·

　　[27] Affaire Desmares du 21 juillet 1982， D·1982， p·449， concl·CHARBONNIER note Ch·LARROUMET·

　　[28] Philippe MALAURIE et Laurent AYNES， Droit civil， Introduction générale， Defrénois， 2003， p·257·

　　[29] Cass·civ·1re， 21 févr·1978， in D·1978， p·505， note R·LINDON·

　　[30] Cass·civ·， 3e， 12 oct·1971， in Bull·civ·III， n°486·

　　[31] 这是法国民法学泰斗Carbonnier的名言，喻指欧洲人权法（主体是欧洲人权法院所发展的判例法）越来越多地侵入到各成员国的国内法中。他说，“斯特拉斯堡法院已经起床了，而麻烦在于不知道如何使它回到它自己的床上去”。Jean CARBONNIER， Droit et passion du droisous la Ve République， Forum Flammarion， 1996， p·56·

　　[32] Rémy LIBCHARBER，“Les articles 4 et 5 du Code civil ou les devoirs contradictoires du juge civil”， op·cit·， p·156

　　[33] Hans Jürgen SONNENBERGER，“Code civil et Bürgerliches Gesetzbuch: leur fonction de pilier dans la construction de la sociétécivile européenne”，op·cit·， p·1017·

　　[34] Frédéric ZENATI， La jurisprudence， Dalloz， 1991， p·82·

　　[35] Denis BERTHIAU，“Un code pour l'éternité？”， in Revue d'Histoire du Droit fran ais etétranger， 2003， vol·2， p·226·

　　[36] Dominique ROUSSEAU，“L'élaboration de la loi et l'action du juge”， in Cahiers fran ais， n°288，“Le droit dans la société”， 1998， p·14·

　　[37] Dominique ROUSSEAU，“L'élaboration de la loi et l'action du juge”， ibid·， p·14·

　　[38] 梁慧星:《合同法的成功与不足》（下），载《中外法学》2000年第1期。

　　[39]Jacques GHESTIN， Gilles GOUBEAUX， Traitéde Droit civil， Introdution générale， 4eéd·， LGDJ， 1994， pp·775—779·

　　[40] Jean-Louis Bergel， Méthode juridique， PUF， Thémis， Droit privé， 1èreéd·， 2001， p·382·

　　[41] 《物权法》中唯一的“滥用”一词出现于第168条规定:“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭: （一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权……”。这仅仅只是权利滥用理论的一项具体适用而已，远不是对于这一制度的确认。

　　[42] Jean-Louis Bergel， Méthode juridique， op·cit·， p·386·此外，禁止权利滥用与相邻关系两项制度之间也不能相互替代:前者要求权利人行使权利时必须存在着损害他人利益的主观恶意；而后者并不要求这一要件。Chrisitian LARROUMET， Droit civil， Les Biens， Droits réels princi-paux， Tome II， 4eéd·， Economica， 2004， p·117·

　　[43] 这是法国上世纪著名民法学家Planiol的经典论断。引自Jean-Louis Bergel， Méthode juridique， op·cit·， p·384·

　　[44] 徐国栋:《认真地看待民法典》，中国人民大学出版社2004年版，第5页。

　　[45]姚辉:《法典化的趋同与鸿沟》，载《法学杂志》2004年第2期。（中国人民大学法学院·石佳友）