基层医疗事故之外的医疗侵权行为探析

　　医疗损害赔偿纠纷案件属于民事纠纷案件的范畴，此类案件涵盖面广，既包括医疗事故纠纷，也包括非医疗事故纠纷。《医疗事故处理条例》的颁布实施，对处理构成医疗事故的医患纠纷提供了标准和依据。但根据《民法通则》和侵权责任法的原理,《医疗事故处理条例》所界定的医疗事故并没有涵盖所有的由医疗行为或非医疗行为但与医疗机构行为有关而引起的侵权损害纠纷。对此，最高人民法院在2003年1月6日发出了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，该通知及时做出了司法解释：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉至法院的，参照条例的规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”这实际上把医疗纠纷划分为医疗事故人身损害赔偿纠纷和医疗事故以外的原因引起的其他医疗人身损害赔偿纠纷。医疗事故人身损害赔偿纠纷是以医学会鉴定结论（经鉴定为医疗事故）为主、以双方达成共识（双方无争议的认为构成医疗事故）为例外的一类民事侵权纠纷。

　　对于医疗事故以外的原因引起的其他医疗人身损害赔偿纠纷，在司法实践中通常会把医疗事故以外的原因引起的其他医疗人身损害赔偿纠纷简称为“非医疗事故侵权赔偿纠纷”，笔者认为，该纠纷应该包含二大类，一类是非医疗行为引起的医疗损害赔偿纠纷，把握的重点是医师的医疗行为与患者的损害结果无关。另一类是不构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷，把握的重点是医师的医疗行为未经医学会认定构成医疗事故，但是医疗机构存在过错。如何界定因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，一直是司法实践中的难点。本文对非医疗事故医疗侵权行为的概念、种类、如何认定，以及处理该类纠纷时应注意的问题进行分析和探讨。

　　一、非医疗事故侵权行为的概念和特征：

　　目前，对非医疗事故侵权行为的概念方面的论述不多，由于非医疗事故侵权行为的表现十分复杂，导致理论界没有形成一个统一的完整的科学的定义。在给非医疗事故侵权行为下定义之前，必须先认识非医疗事故引起的纠纷有些什么特点。

　　第一、责任主体广泛。医疗事故类案件的责任承担者只有医疗机构，而非医疗事故纠纷案件的责任承担者可以是医疗机构，也可以是自然人，还可以是其他法人或组织，比如：个体诊所非法接诊的，产品质量事故的生产药品、器械、设备的厂家等。

　　第二、行为的违法性即可以是故意，也可以是过失。医疗事故类纠纷只能是过失，而非医疗性纠纷一般表现为过失，但故意行为引起的纠纷也时有发生，如医师故意透露患者的隐私、医务人员殴打患者等。

　　第三、归责原则复杂。医疗事故纠纷是按一般侵权原则进行处理，但非医疗事故纠纷除了按一般侵权原则处理外，还存在按特殊原则进行处理的情形，比如发生的医疗产品质量事故；医院的悬挂钩、搁置物坠落致人损害的事故。

　　第四、法律调整不同。医疗事故纠纷适用《条例》，而非医疗事故的案件则不能适用《条例》，只能适用《民法通则》以及其他相关的法律法规。

　　非医疗事故侵权行为的主要特征表现在以下几个方面：

　　一是损害发生在公民（自然人）接受医疗服务的过程中。医疗事故仅仅限定在公民患病过程中发生的损害，而非医疗事故侵权行为可以发生在公民患病就医的过程中，也可以发生在患病就医之外的接受医疗服务的任何一个环节。比如在120救护车接诊过程中，在正常的体检过程中等。

　　二是医方的医疗服务行为有过错。这里的过错既包括故意也包括过失，而医疗事故仅指过失。

　　三是公民的身体健康受到损害或其他合法权益受到损失。比如错误的体检导致公民就业机会的丧失，泄露就医者的隐私侵犯其隐私权等，而医疗事故仅包括对患者的人身造成损害。

　　四是不构成医疗事故。医师的医疗行为虽然造成了患者的身体损害，但经医学会鉴定不构成医疗事故，或者未经医学会认定构成医疗事故，比如，虽然实际上构成医疗事故，但纠纷双方当事人均没有提起医疗事故鉴定，都同意按非医疗事故侵权行为处理的，或者虽然有一方当事人提起了医疗事故鉴定的，由于不符合医疗事故鉴定的条件而无法鉴定的情况的。

　　综上所述，结合医疗事故的概念和一般民事侵权损害赔偿的概念。笔者认为可以将非医疗事故侵权行为的概念表述为：指公民（自然人）在接受医疗服务过程中，由于医疗机构的非正常行为导致服务对象的身体健康受到损害以及其他方面的合法权益受到损失的侵权行为。

　　二、非医疗事故侵权行为的认定

　　在司法实践中，通常把医疗事故以外的原因引起的其他医疗侵权损害纠纷分为二大类：即一类是非医疗行为引起的医疗损害赔偿纠纷；另一类是不构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷。

　　（一）非医疗行为的侵权纠纷。这类纠纷是在医护人员非正常医疗行为情况下所致另一方自然人损害而发生的，有以下两种表现形式：

　　1、医疗故意行为。因医疗故意行为引起的赔偿纠纷，其特点在于是由于医护人员在诊疗护理过程中主观方面是故意的侵权行为。主要表现如下以下几种：（1）在医患双方强制的法律关系中，医师不履行急救处置义务。如执业医师以无人交纳医疗费为由而不对急危重病人施救的不作为行为，也包括把急危重患者送出医院的作为行为。（2）在诊疗服务过程中，故意把健康说成疾病、小病说成大病、轻病说成重病，甲病说成乙病导致的损害。比如故意把良性肿瘤说成是恶性肿瘤，以留住患者住院，赚取不义钱财。这种故意侵权行为认定起来难度较大，要根据执业医师的职称、资历、医疗经验及所在医院的级别、检验仪器设备等情况综合考虑。（3）护理人员故意不尽护理义务致人损害。比如一级护理要密切关注患者病情变化，每1—2小时巡视病房1次，有特别严重的患者需要有护理人员一直守护在旁。对上述情况，如果护理人员知道或者应当知道患者有危险而故意不到场或离去的行为并因此导致损害后果的发生，应当认定为故意行为。

　　另外，有些护士在给患者的注射、输液时故意减少药量，以及医疗机构收费却不提供相应的医疗服务或者截留、挪用患者医疗费等。

　　2、违反医疗法律、法规的侵权行为。这类侵权行为引起的纠纷，是以医疗机构的医务人员违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规为前提，这种违规行为一般不含给患者造成生命、健康损害，或者医疗机构的相对一方当事人并不是患者（如给体验人出具错误的体检报告）,通常医疗机构的这种违规行为给另一方当事人造成了人身损害，或者其他合法权益的损害。需要说明的是这种人身损害不是违规行为直接导致患者的生命健康的损害。　　从基层法院受理的纠纷来看主要有以下几种：（1）在诊疗护理过程中侵犯患者的隐私权的行为。保护患者隐私是执业工程师的法定义务，如果执业工程师在诊疗中了解到患者的隐私故意或者过失地予以散布、传播，即是侵权患者隐私权的行为，如医疗检查中没有必要查看患者隐私部位的情况下却查看了隐私部位；问诊时不需要问及患者隐私的内容却问及了；不经患者同意就带领实习的医学生对患者进行诊疗检查的；不经患者同意就随意散布、传播患者的病情及诊疗过程等等。（2）因病历书写有误或者病历丢失给患者造成损害或者给利害关系人造成损害引起的纠纷。正确书写病历和保管病历是医务人员和医疗机构的法定义务。病历对患者来说往往起到一种证据的作用；例如在侵权损害赔偿中病历能证明损害的原因及损害的轻重；在保险中则涉及到能否投保及保险费用的领取等。（3）执业医师出具的医学证明文件错误，给患者或者相对人造成损害引起的纠纷。在实际生活中，征兵、招生、招工及公务员的招收工作等，由医师出具的体检结果等医学证明文件都是重要的依据，如果医师出具了一份错误的医学证明文件，使本来应当被招收或者录取的却没有招收或者录取；反之，不应当被招收或者录取的却被招收或者录取，无论那种情况出现，都会引想一方的损失，受损失方有权要求医疗机构承担一定的侵权责任。（4）医疗过程中使用的产品出现质量问题引起的纠纷。在医疗服务过程 ，虽然医师的医疗服务行为本身没有过错和瑕疵（经医学会鉴定得到的结果），但服务对象在接受服务后客观上发生了损害，又很难归咎于服务对象本身的原因。如植入休内的钢板、螺丝钉等出现断裂和脱落（经鉴定为产品质量问题）给患者造成的损害，药品不合格（经鉴定为药品质量问题）造成的损害等。笔者认为由于这些服务内容与医疗机构的服务行为有密切关系，医疗机构有能力也有条件把好质量关，因此，有必要把因在医疗服务过程中出现的产品质量纠纷也一并列入非医疗事故医疗侵权纠纷，由医疗机构承担因不合格的产品质量给服务对象造成的损害承担赔偿责任。（5）医院的设施和管理有瑕疵导致的损害。如抱错婴儿、卫生间滑倒病人、医院内二重感染等。（6）整容、美容手术与变性手术造成的人身损害。因为接受手术的人是健康的人，严格意义上说这些手术医师不是医疗行为。

　　（二）不构成医疗事故的医疗过失侵权行为。不构成医疗事故的医疗过失侵权行为有以下几种情况：1·经医学会鉴定不构成医疗事故的纠纷；2·虽然实际上构成医疗事故，但双方当事人均没有提起医疗事故鉴定，并同意按非医疗事故侵权行为处理的纠纷；3·虽然有一方当事人提起了医疗事故鉴定，但由于不符合医疗事故鉴定的条件而无法鉴定的纠纷，比如医方涂改了病历；患者拒不到场接受鉴定检查等使鉴定人不能了解到真实情况而无法鉴定的。4·双方当事人均认为不构成医疗事故，都同意按非医疗事故侵权行为处理的纠纷。

　　同其他侵权行为一样，不构成医疗事故的医疗过失侵权行为须具备4个构成要件：（1）损害后果。也就是对患者的生命、身体健康所导致的损害；（2）违法行为。指医护人员在诊疗护理过程中有违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范常规的行为；（3）主观过错。即医护人员在诊疗、护理过程中没有尽到自己应尽的注意义务；（4）因果关系。即患者的损害结果是由于医护人员的违约行为或者有过错的行为造成的。在司法实践中，难以认定的是主观过错和因果关系。根据证据规则，这两方面的举证责任在医方。实际上，医方只要证明一个方面即只要证明了不存在因果关系或者不存在医疗过错，即可以不承担赔偿责任。

　　在案件审理时，医疗过错的有无证明起来相对容易一些。医方只要在举证期限内提出医疗事故鉴定，经医学会作出不构成医疗事故鉴定的，鉴定书中就会对医方在诊疗护理过程中，能够遵守卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规作出说明，这就证明了医方没有过错。但是，作为办案的主审法官就要充分认识到这么一个道理：卫生法律、行政法规、部门规章，特别是诊疗护理规范、常规，虽然是对医疗规律性的认识和经验的总结，但它是相对稳定的，不可能随着医学科学日新月异的发展而经常修正，可也不是一成不变的，不能死搬教条。如果医护人员已经认识和掌握了治疗患者疾病或者避免患者损害的新方法，却要以遵守卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而免责，这与医学科学这一人命关天的事业和以人为本的法制理念是不相容的。因此，不但要求医护人员必须遵守卫生法律法规、诊疗护理规范常规，还要求他们在力所能及的范围内救死扶伤。

　　在司法实践中，法官如何认定医护人员在遵守了卫生法律、行政法规、部门规章、和诊疗护理规范常规的情况下，其医疗行为仍然有过错？这是个有相当难度的问题。笔者认为，如果能够证明医疗机构的医疗行为有下面的几种情况，也可以认定为医护人员的医疗行为有过错。

　　第一，医护人员已经认识到患者病情有一定的严重性，但存在侥幸或者麻痹的心理，仍然按常规去诊疗或护理而导致患者损害的。比如对实施一级护理的病员，护士每两个小时巡视一次病房是符合常规的，但护士已经预见两个小时内会出问题，仍依旧按常规实施护理，而恰恰就在这两个小时之内患者病情发生突然变化导致损害结果。第二，新的研究成果已确切揭示了原有常规做法对患者有危害性，医务人员已经认识并掌握了新的研究成果，而且也有条件应用该成果，但仍按照诊疗常规诊治，从而对患者造成损害。第三，患者在接受专家门诊和专家治疗服务时，只要诊疗的专家尽到必要的谨慎、注意义务就能发现疾病和治愈疾病而没有发现和治愈疾病的，在此情况下，即使专家在遵守有关法律、诊疗常规等方面无可挑剔，仍然是有过错的。第四，医师根据病情为患者选择的治疗药物却缺乏适应性，或者药物说明为该患者禁用时，虽然该患者的损害后果与医师所开出的处方药之间在现阶段不能证明有因果关系时，医疗机构也应对缺乏适应征或禁用处方药承担一定的过失责任。

　　值得注意的事，医学会的鉴定书在认定医疗纠纷不构成医疗事故的同时，又在分析一栏中说明了医疗机构存在一定的过失，这时，如果医疗机构证明不了自己的医疗行为没有过错，就需要证明患者的损害结果并不是自己有过错的医疗行为造成的，或者自己有过错的医疗行为仅仅是导致患者损害的原因之一，而不是全部的，法官就应当判定医疗机构或不承担赔偿责任，或只承担相应的部分赔偿责任。

　　在司法实践中，还需要注意以下几种情况的责任承担问题：一是由于有不少的疾病的病因在现代医学科学上还没有被弄清楚，因而，对这一部分病因（指给患者造成损害的那种疾病）在诉讼中就无法证明，只要医疗机构的过错导致了这种疾病的发生，且造成了患者的损害结果，医疗机构就要承担责任，自认倒霉。因法律将这种风险责任分配给了医方。二是证明了患者的损害结果不是由过错的医疗行为导致的，而是由于患者的特异体质造成的，这就证明患者的损害与有过错的医疗行为之间没有因果关系，医疗机构可以不承担侵权责任，或者只承担相应的过错责任。三是证明患者的损害除了有过错的医疗行为外，还有其他行为和因素参与其中的，则应适当降低医疗机构承担责任的比例。这涉及到承办法官掌握过错医疗行为至患者损害结果的参与度问题，这也是一个法官自由裁量权的问题。要做到合理把握参与度和自由裁量权，就要求法官掌握一定的医学知识和具有丰富的办案经验。郭明生 方守胜