论刑事诉讼中的程序回逆

    诉讼“是一系列不断向前推进的程序化活动”。“刑事诉讼程序是按照A侦查→B提起公诉→C第一审庭审程序→D作出判决→E上诉以及其后程序这样过程进行的。当然，不同的案件，有时在A阶段就结束了全部程序，有时要持续到D阶段才结束。有时在B阶段以后需要进行侦查。但基本上可以对程序演进的大致过程作出这样的概括”。可见，刑事诉讼程序是一个不断向前演进的过程，一般情况下这个流程是不能回逆的，这就是程序的不可回逆性。当然，在特定的阶段特定的情形下，向前演进的诉讼程序也不得不回逆，如在审查起诉时发现事实不清或证据不足而退回补充侦查，此即程序回逆。也就是说，程序回逆是指在刑事诉讼中，程序进行到某一阶段时由于出现了一定情形而退回前面阶段或者重新进行业已完成的诉讼程序。程序的回逆主要有如下特征：

    1.刑事诉讼程序已经进行到某一阶段，一般情况下至少已经完成了一个以上的阶段，即诉讼程序至少进行到B阶段。

    2.程序回逆是刑事诉讼程序从后面的阶段退回到前面的阶段，甚至是退回到前面的几个阶段。如检察机关在审查起诉时，由于某种原因将案件退回到公安机关补充侦查；又如法院在审判时，由于某种原因检察机关将案件撤回，退回公安机关补充侦查。

    3.程序回逆存在一定原因，没有特殊的原因不应发生程序回逆。导致程序回逆的原因既包括实体的因素，也包括程序性因素。如，检察机关审查起诉阶段发现事实不清、证据不足，而退回公安机关补充侦查，此即实体性因素。二审法院发现一审严重违反法定程序而发回一审法院重审，此即程序性因素。

    4.程序回逆有法定回逆和非法定回逆之分。刑事诉讼法明确规定可回逆而回逆的是法定回逆，如检察机关退回补充侦查、二审法院发回重审、按审判监督程序审理案件等。没有法律规定而进行的回逆系非法定回逆，如有的法院一审审理完毕后由于事实不清、证据不足而退回检察机关补充侦查。

    二、我国立法及司法实践存在的程序回逆情形

    由于我国长期坚持“实事求是，有错必纠”的刑事政策，而且强调公、检、法三机关在刑事诉讼中的相互配合，因此，程序回逆在刑事诉讼中大量存在。主要可以概括为下列六种情形：

    1.侦查阶段的补充侦查。在侦查阶段，对于公安机关提请批准逮捕的案件，人民检察院认为需要进一步收集证据的，可要求公安机关进行补充侦查。在侦查阶段，因不批准逮捕而补充侦查的，没有次数的限制。

    2.检察机关审查起诉时退回公安机关补充侦查。《刑事诉讼法》第140条对此做了规定。

    3.法院进行第一审程序时退回检察机关补充侦查。在一审阶段的补充侦查可分为两种情形。一种是在法庭审理过程中检察人员要求撤回补充侦查。《刑事诉讼法》第165条和第166条对此做了相应规定。另一种是法庭审理结束后但尚未判决时的退回补充侦查。如有的法院在法庭审理结束后，即被告人最后陈述后，在合议庭评议过程中，发现案件事实不清、证据不足，无法判处被告人有罪，出于与检察机关的“相互配合”，不作出无罪判决，而主动与检察机关协商退回检察机关补充侦查。

    4.上级法院进行第二审时发回下级法院重审。二审发回重审的情形有二：一是原判决事实不清或者证据不足的案件。二是二审人民法院发现第一审人民法院的审理严重违反法定程序的案件。

    5.死刑复核时发回重审。

    6.对生效判决的再审。我国专门设立审判监督程序以纠正错误判决。人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，依法提出并由人民法院对案件重新进行审判。

    三、对我国所存在的程序回逆的利弊分析

    评价诉讼制度的标准是看其是否符合刑事诉讼法的设立目的以及刑事诉讼的基本理念。综观各国刑事诉讼法的设立目的，无非是惩罚犯罪和保障人权。我国刑事诉讼法也莫能例外。在刑事诉讼中，为了有效地惩罚犯罪，存在一定的程序回逆是不可避免的，也是必要的。如上述第一种和第二种程序回逆，即检察机关认为公安机关提请批准逮捕的案件需要进一步收集证据而要求公安机关进行补充侦查和检察机关审查起诉时退回公安机关补充侦查。由于公安机关和检察机关同属于追诉机构，作为审查批准逮捕的机构和作为直接向人民法院追诉被告人刑事责任的检察机关，对于公安机关缺乏罪证的逮捕请求和犯罪事实不清、证据不足的而移送审查起诉的案件，退回公安机关补充侦查是合情合理的，而且这两种程序回逆也不致侵犯被追诉者的合法权益和诉讼权利。然而，上述第三种至第六种程序回逆情况就大不一样了，它们或者违背了刑事诉讼法设立的目的，或者与刑事诉讼法的基本原则相抵触，或者违背了刑事诉讼的基本理念。

    （一）程序回逆违反无罪推定原则，使刑事诉讼法确立的罪疑从无规则形同虚设

    《刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”而在法庭审理过程中的程序回逆，即“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的”，人民法院可以延期审理，退回检察机关补充侦查。更有甚者，有的法院将已经审理完毕并经过合议庭评议的案件也退回检察机关补充侦查。这样一来，任何案件经过审理，如果证明被告人有罪的证据不够充分，不能认定被告人有罪时，法院都可以以退回补充侦查来替代无罪判决。事实上，司法实践中，当经过审判无法认定被告人有罪时，人民法院出于与检察机关的“相互配合”，基本上都将案件退回人民检察院处理，而极少直接作出无罪判决，因而罪疑从无规则被置之高阁，形同虚设，基本上没有发挥其应有的功能。

    此外，二审程序中“原判决事实不清楚或者证据不足的，……可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”以及死刑复核程序中“认为原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判”，也同样违背了罪疑从无规则。既然一审审理后认为“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，那么，在二审或死刑复核程序中认为“原判决事实不清（事实错误）证据不足”，更应作出无罪判决。显而易见，二审或死刑复核程序中“原判决事实不清（事实错误）证据不足”的发回重审，与《刑事诉讼法》第162条第3项规定存在明显的冲突。这样的程序回逆实质上必然导致罪疑从无规则形同虚设，无法实现其应有的功能。

    （二）程序回逆违反上诉不加刑原则，使上诉不加刑原则的功效大打折扣

    二审中的程序回逆破坏了上诉不加刑原则的贯彻执行。主要表现在三个方面：第一，由于原判决事实不清楚或者证据不足的，二审法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这一规定，从逻辑上分析，并没有排除只有被告人一方上诉而被加刑的可能性，被告人仍然存在着上诉被加刑的危险。第二，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定更是如此。由于被告人一方的上诉导致案件被发回重审，照样存在着被加刑的危险。第三，最为严重的是明明案件事实清楚、证据充分，二审法院为加重被告人的刑罚而以事实不清为由发回原审法院重审。二审的程序回逆造成被告人的上诉是否被加刑处于不明状态，使上诉不加刑原则的功效锐减。

    （三）程序回逆违反禁止重复追究原则，破坏了生效判决的稳定性

    禁止重复追究原则在有关国际性文件和许多国家的宪法或者法律中都有明确规定。我国宪法和法律没有规定禁止重复追究原则，相反，《刑事诉讼法》第五章还专门设立了“审判监督程序”，对生效判决“在认定事实或者适用法律上确有错误”的案件，进行重新审判。同时，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第117条规定，对于人民法院依据刑事诉讼法第162条规定以指控证据不足而宣告被告人无罪的案件，如果人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应予受理。由此不难看出，我国不但没有确立禁止重复追究原则，而且在法律和司法解释中明确规定了可以对被告人的同一行为进行重复追究。这是最彻底的程序回逆，它违反了禁止重复追究原则，破坏了生效判决的安定性。从程序法治的立场来看，这样的程序回逆违反了国际上通行的司法准则。

    四、完善程序回逆的建议

    基于上述对不同情形的程序回逆的分析，可以看出，有的程序回逆是合理且必要的，也有的程序回逆是不够科学的：或者违反刑事诉讼法确立的罪疑从无规则，或者违反上诉不加刑原则，或者违反国际通行的司法准则。因此，有必要对有关法律规定和司法解释进行修改，以完善相关诉讼程序和制度。

    （一）保留有必要且合理的程序回逆的规定

    刑事诉讼程序是一个不断向前演进的过程，但有时诉讼程序也不得不回逆，而且这样的程序回逆也是合理的。如上述所分析的第一种、第二种程序回逆就是如此。这些的程序回逆有利于保证办案质量，惩罚犯罪，而且也不致严重损害犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。因此，这些规定应当继续保留。

    （二）废除无必要且不合理的程序回逆的规定

    对于不合理且没有必要的程序回逆应当予以废除。笔者建议修改刑事诉讼法和有关司法解释时删除如下程序回逆性规定：

    1.《刑事诉讼法》第165条第2项“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的”和第166条“依照本法第一百六十五条第二项的规定延期审理的案件，人民检察院应当在一个月以内补充侦查完毕”的规定。

    2.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《司法解释》）第177条“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”和第178条“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉”的规定。

    3.《刑事诉讼法》第189条第3项“原判决事实不清楚或者证据不足的，……也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定。

    4.《司法解释》第157条第5项“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，……必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”的规定。

    5.《司法解释》第27条第2款“高级人民法院对于报请核准的死刑缓期二年执行的案件，按照下列情形分别处理：……（二）认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判”的规定。

    6.《司法解释》第157条、第262条“第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理”的规定。

    7.《司法解释》第285条“对判处死刑的案件，复核后应当根据案件情形分别作出裁判：……（二）原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判”的规定。

    删除上述有关法律和司法解释的规定，除了有利于贯彻落实罪疑从无和上诉不加刑以及禁止重复追究等原则外，还有如下理由：

    1.有利于保障被追诉者的合法权利。如果诉讼程序随意回逆，无论是一审时的退回补充侦查，还是二审或者死刑复核时的发回重审，都必然会延长被追诉者处于未决状态的期限。我国未决被追诉者又基本上处于羁押状态，而这一阶段是被追诉者的合法权利最容易受到侵害的时期。

    2.有利于提高刑事诉讼的效率。毫无疑问，程序回逆是造成诉讼拖延的一个重要原因，而诉讼拖延必然导致诉讼效率低下。

    3.有利于增强办案人员的责任感，提高办案质量。如果取消一审之后因事实不清的程序回逆，无论是一审、二审，还是死刑复核，只要经过审理，认为案件事实不清、证据不足的，都作出罪疑从无的无罪判决，势必警示前一阶段的办案人员，从而提高办案质量。

    （三）限制有必要但欠科学的程序回逆的规定

    1.对于第二审人民法院因第一审人民法院的审理违反法律规定的诉讼程序而发回重新审判的案件，明确规定重审后不得加重被告人的刑罚；对于高级人民法院复核死刑缓期二年执行的案件，如果因原审人民法院违反法律规定的诉讼程序而发回重新审判，也应明确规定重审后不得加重被告人的刑罚。惟有如此，才能充分体现上诉不加刑原则的基本精神。

    2.对于按照审判监督程序对生效判决再审，应当规定具体的再审事由。我国《刑事诉讼法》第205条规定的再审理由“确有错误”过于笼统模糊，很不明确，影响确定裁判的稳定性。审判监督程序的性质不同于一审和二审，作为特殊救济程序，审判监督程序应当规定具体的事由，以限制再审程序的滥用。